Решение № 7174 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3735/2020 г.

Решение № 7174 от 11.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3735/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба на Застрахователно дружество "Бул Инс" АД с ЕИК 831830482, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Джеймс Баучер" № 87, представлявано от С. Проданов и К. Крумов, подадена чрез процесуалния си представител адв. И. Беров от Адвокатска колегия - София, срещу решение № 196 от 27.02.2020 г. постановено по преписка, вх. № КЗК-92/30.01.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията ( КЗК, Комисията), с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение № 1889 от 18.12.2019 г. на Изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на застраховка за пожар и природни бедствия и други вреди на имуществото на ЕСО ЕАД". Излага доводи, че решението е незаконосъобразно. Счита за неправилни изводите на КЗК по възраженията му срещу решението на възложителя за откриване на процедурата и въведените от него изисквания към участниците. Изложени са идентични доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя в три части, по които КЗК се е произнесла с обжалваното решение. Иска, да се отмени решението на КЗК. В съдебно заседание се представлява от процесуалния представител адв. Беров от Адвокатска колегия - София, който заявява становище с което поддържа подадената касационна жалба и претендира присъждане на сторените разноски в производството пред Комисията за защита на конкуренцията и пред настоящата инстанция. Представя списък за разноските съгл. разпоредбата на чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 3 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбата е неоснователна. Излага, че решението на КЗК е правилно. Излага, че обжалваният акт на възложителя не е нищожен предвид установеното в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, че е налице надлежно упълномощаване на, съгл. чл. 7, ал. 1 от ЗОП, на издателя на обжалвания административен акт. Счита, че КЗК правилно е приела, че не е допуснато от възложителя соченото от жалбоподателя нарушение на чл. 5, ал. 2 от ППЗОП, относно предвиждането на опции от страна на възложителя и на условието на чл. 69, т. 9 от ППЗОП. Излага съображения, възложителят е регламентирал условията за участие, изискуемите документи, както и изискване към участниците за техническите и професионални способности за изпълнение на поръчката, които не са в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Счита, че правните изводи на КЗК кореспондират със събрания по административната преписка доказателствен материал и КЗК е извела правилни и законосъобразни изводи. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. В касационната жалба в нарушение на чл. 212, ал. 1, т. 4 АПК не се съдържа точно и мотивирано посочване на конкретни пороци на решението, които съставляват касационни основания. Нещо повече, касационния жалбоподател е неправил искане съдът за извърши контрол за законосъобразност на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията на основанията за оспорване по чл. 146 от АПК, относими в производството по оспорване на административни актове пред първата инстанция. По отношение на оспорваното решение, в касационната жалба няма нито едно оплакване. При липсата на конкретно посочен порок на решението на КЗК съдът не може да упражни контрола за законосъобразност предвид разпоредбата на чл. 218, ал. 1 АПК, съгласно която Върховният административен съд обсъжда само посочените в жалбата или протеста пороци на решението. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становището на ответната страна, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: С решение № 196 от 27.02.2020 г. по преписка № КЗК - 92/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), е оставена без уважение жалбата на ЗД "БУЛ ИНС" АД, срещу решение № 1889 от 18.12.2019 г. на Изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Сключване на застраховка за пожар и природни бедствия и други вреди на имуществото на ЕСО ЕАД". КЗК е приела, че въведените от възложителя изисквания с обявлението и документацията за участие, са в кръга на оперативната самостоятелност на възложителя, не са дискриминационни и не ограничават участниците в процедурата. КЗК е изложила подробни правни изводи по всяко от възраженията на жалбоподателя по въведените от възложителя изисквания. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2, т. 1 и чл. 217 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон, обосновано е и при спазване на съдопроизводствените правила. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за правилно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Производството пред КЗК е образувано по жалба на ЗД "БУЛ ИНС" АД срещу № 1889 от 18.12.2019 г. на Изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Във фактическата част на обжалваното решение (т. 1 - 3) КЗК подробно е изложила въведените от възложителя изисквания, по които жалбоподателят е направил оплакване за незаконосъобразност. Възраженията на жалбоподателя пред КЗК и в настоящето производство са идентични. С касационната жалба се твърди, че решението на КЗК е неправилно по отношение направените правни изводи по въведените изисквания. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че обжалваното решение на възложителя за откриване на процедурата е нищожен, доколкото противоречи на материалноправната норма на чл. 7, ал. 2 от ЗОП. Комисията за защита на конкуренцията е приела неоснователен е доводът на касатора, че възложителя не е имал компетентност да издаде процесното решение. Вярно е, че решението за откриване на процесната процедура, публикувано в профила на купувача на възложителя, в "Раздел VIII "Възложител" е записано, че същото е издадено от А. Цачев на длъжност изпълнителен директор. Положен е подпис на длъжностното лице издало акта и печат на дружеството възложител. Видно обаче от доказателствата по делото, че е налице упълномощаване, на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП, тъй като съгласно пълномощно № 1150/19.03.2018 г. на изпълнителния директор на "ЕСО" ЕАД, възложител по смисъла на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП – "секторен", с която на основание чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП е упълномощил зам. - изпълнителния директор на дружеството - К. Тодоров да организира и провежда обществени поръчки. С цитираната разпоредба на чл. 5, ал. 4, т. 2 от ЗОП, секторни възложители са представляващите търговците или други лица, които не са публични предприятия, когато въз основа на специални или изключителни права извършват една или няколко секторни дейности. А според разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да определи длъжностно лице, което да организира и/или да възлага обществени поръчки, какъвто е и настоящия случай. Поради това, настоящата инстанция намира, че правилно Комисията за защита на конкуренцията е приела, че обжалваното решение за откриване на процесната процедура е издадено от компетентен орган по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 4 от АПК и в съответствие на материалноправните норми на чл. 7, ал. 1 от ЗОП, Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на условието на чл. 5, ал. 2 от ППЗОП, относно предвиждането на опции от страна на възложителя. Обективно е установено от КЗК, че в обявлението за обществената поръчка възложителят е посочил в Раздел II. 2. 11 "Информация относно опциите", като е описал опциите, а именно: съгласно годишните Инвестиционни програми на ЕСО ЕАД, както и Десетгодишния план за развитие на преносната електрическа мрежа на България по чл. 81г от Закона за енергетиката, възложителят предвижда, по време на действие на договора има право да включва в застрахователното покритие допълнително на активи/имущество, подлежащи на застраховане при условията на сключения договор, и стойността на предвидените опции е 26 000 000 лв., за срока на действие на договора и е включена в прогнозната стойност на обществената поръчка. Според посочената разпоредба на чл. 5, ал. 2 от ППЗОП, "в случай, че се предвиждат опции, те се включват в прогнозната стойност на поръчката, която възложителят задължително посочва в обявлението или в обявата, а в приложимите случаи – в решението за откриване на процедурата, съответно в поканата до определени лица. В съответния документ възложителят описва опциите, а при възможност посочва и техния обем и стойността им. " Съгласно ал. 1 на чл. 5 от ППЗОП в относимата към процесния случай редакция е регламентирано, че опциите по чл. 21, ал. 1 от ЗОП са клаузи в договора, които обхващат очакванията на възложителя за възлагане на допълнителни дейности или количества в срока за неговото изпълнение, без да задължават възложителя да ги възложи. При уреждане на предпоставките и условията за реализиране на опциите се спазва чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП. А съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗОП, прогнозната стойност на обществената поръчка се определя от възложителя и включва всички плащания без данък върху добавената стойност (ДДС) към бъдещия изпълнител на обществената поръчка, включително предвидените опции и подновявания на договорите, посочени изрично в условията на обществената поръчка. Предвид началото на изпълнение на договора, видно от чл. 2. 1. от проекта на договор, който е част от документацията за участие – раздел V, възложителят е разписал, че "Договорът влиза в сила не по-рано от 00: 00 часа на 1.05.2021 г. и не по-късно от 00: 00 на 1.05.2022 г. и е със срок на действие 60 (шестдесет) месеца, считано от датата на влизането му в сила. " Законосъобразно и с оглед на установените условия по договора, Комисията за защита на конкуренцията е направила извод, че за възложителя не е налице възможност да посочи видовете активи и имущества, по вид и брой, които могат да бъдат включени допълнително/опционално в застрахователното покритие. Възложителят е предвидил опции, в случай, че възникне необходимост от застраховане на допълнителни активи/имущества (новопридобити, или нововъведени в експлоатация), за които би се изисквало застраховане, съгласно лицензионните му задължения и отговорности. За пълнота следва да се посочи, че при изпълнение на задължението си да представи обща информация на участниците в процедурата относно планираните/възможните за допълнително включване имущества за застраховане е предоставен пълен безплатен достъп до План за развитие на електропреносната мрежа на България за периода 2019 – 2028 година. Наред с горното, Комисията е извършила и анализ на приложения в документацията проект на договора и техническите спецификации при което е направила обоснован извод, че се съдържат достатъчно и точно и ясно разписани клаузи, касаещи предвижданите от възложителя опции. Настоящия състав на съда приема, че оглед на така установеното, предвиденото от възложителя не е в нарушение на чл. 5, ал. 2 от ППЗОП. Обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП след като съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" от ЗОП, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество, както и може да изисква от кандидата или участника - да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 3 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки или услуги, какъвто е настоящия случай. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗОП, в относимата й редакция, за доказване на техническите и професионалните способности на участниците кандидатите или участниците следва представят списък на доставките или услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, с посочване на стойностите, датите и получателите, заедно с доказателство за извършената доставка или услуга. В случая е установено от КЗК, че възложителят не е ограничил потенциалните участници тъй като поставеното в раздел Раздел III. 1. 3. "Технически и професионални възможности" от обявлението че изискването е за изпълнена услуга, а не за изпълнен договор, тъй като с един договор могат да се предоставят две или повече услуги, поради което в процесната процедура изискването е само изпълнена услуга, както и не се отдава значение на стойността на услугата, а се въвежда застрахователна стойност на имуществото, за което услугата е предоставена. Предвид спецификата на предмета на поръчката, а именно: застраховане за пожар и природни бедствия и други вреди на подлежащите на застраховане активи/имущество и тяхната застрахователна стойност, който е съобразен с предмета на обществената поръчка при настояща възстановителна стойност в размер над 2 милиарда лева, въведеното изискване за застрахователната стойност на активите по изпълнена сходна услуга в размер на 1 500 000 000 лева. е обосновано. При тези данни са допустими оферти на участници, които са изпълнили идентични или сходни услуги, поради което не е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, като въведените изисквания не ограничават конкуренцията, не дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в поръчката и са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Право на възложителя е да определи условия към участниците, които смята, че ще съответстват на качественото и точно изпълнение на предмета на поръчката, при съобразяване на изискванията на закона. Наред с горното, при произнасянето си КЗК е взела под внимание възможността, допусната от чл. 65, ал. 2 от ЗОП, че при изпълнение на критериите, свързани с професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, кандидатите или участниците могат да се позоват на капацитета на трети лица само ако тези лица ще участват в изпълнението на частта от поръчката, за която е необходим този капацитет. С оглед на изложеното и при служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК за съответствието на оспорваното решение с материалния закон съдът не установи порок на решението. Настоящият съдебен състав на ВАС приема изводите на КЗК за законосъобразност на решението на възложителя за обосновани и съответни на материалноправните разпоредби на ЗОП. Предвид на изложеното следва, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което обжалваното решение, като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ по административни дела, следва да бъде осъден жалбоподателя да заплати на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД, ЕИК 175201304, гр. София разноски по делото в размер на 200 лв. представляващи юрисконсултско възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 5 и ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,