Решение № 5280 от 26.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12509/2016 г.

Решение № 5280 от 26.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12509/2016 г., II о., докладчик съдията Галина Солакова Производството е по чл. 208 и сл. от АПК, образувано по касационна жалба на Д. Ц.- Г. и С. Г., чрез адв. Б.-Т. против решение № 5761 от 30.08.2016 г. по адм. дело № 8765/2015 г. по описа на Административен съд - С. град. С доводи за необоснованост и незаконосъобразност на решението се претендира неговата отмяна със законните последици. Ответникът директор на Дирекция "Общински строителен контрол" при СО, чрез юрк. П., оспорва касационната жалба и моли за оставяне в сила на решението като законосъобразно. Претендира разноски - юрк. възнаграждение. О. Л. В., чрез адв. Д., ангажира становище за неоснователност на касационната жалба и моли за потвърждаване на решението. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и предлага да се остави в сила обжалваното решение като законосъобразно. Върховният административен съд, второ отделение приема, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна и е процесуално допустима, а след като провери правилността на обжалваното решение, намира същата за основателна. С обжалваното решение, административният съд е отхвърлил жалбата на настоящите касатори срещу заповед № РД-30-156/23.07.2015 г. на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" при СО, с която на основание чл. 225а, ал. 1 във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж "лека ажурна ограда върху стоманенобетонова основа " в УПИ II-207,кв. 295 по плана на м. "Л.", гр. С., извършен без строителни книжа . Прието е, че се касае за строеж по смисъла на § 5, т. 38, т. 42 и т. 44 от ДР на ЗУТ /основен ремонт и реконструкция на съществуваща ограда/, извършен в точно визираните в заключението на съдебно-техническата експертиза параметри през 2009 г, съставляващ подмяна на съществуващи колове /без двата крайни/ на съществувала ограда с нови метални и нова мрежа и бетонова основа. Наличието на стара бетонова основа не може да се твърди категорично, нито да се отрече, като такава може би има /бетонов пояс/ в дъното на парцела /вън от предмета на заповедта/, която е засипана с пръст. Обсъдени са и събраните гласни доказателства в съвкупност с тези по административната преписка, сочещи на ремонт на съществувала ограда, която е била компрометирана от времето и изграждането на новата е след 2003 г. При тази фактическа обстановка е възприета като законосъобразна оспорената заповед, тъй като за извършения основен ремонт и реконструкция са изискуеми строителни книжа, каквито не се представят, а процесния строеж не попада в режим на търпимост, с оглед периода на изграждането му. Решението е незаконосъобразно, като постановено при изяснена фактическа обстановка, но неправилно прилагане на материалния закон. Оспорената пред Административен съд-С. град заповед № РД-30-156/23.07.2015 г. на директора на Дирекция "Общински строителен контрол" при СО разпорежда премахване на незаконен строеж "лека ажурна ограда върху стоманенобетонова основа ", състоящ се от метални колове и метална мрежа, изграден без разрешение за строеж и при противоречиви данни за годината на изграждането му - "2011,2009,1956,1965,1983-84 г. " Следователно предмет на премахване е новоизградена ограда от "метални колове и метална мрежа", без категорични данни за момента на изграждането. В хода на съдебното производство са оборени изцяло тези констатации, залегнали и в изготвения преди издаване на заповедта Констативен акт № 9301-360/14.04.2013 г., а именно: касае се за подмяна на носещите елементи -колове и то частично /без крайните два/ и подмяна на мрежата. Бетоновия фундамент е извън предмета на процесната заповед. Следователно не е налице новоизградена ограда, която е предмет на заповедта, от което следва, че заповедта е с ненадлежен предмет, още повече, че не включва наличния фундамент, т. е. описания незаконен строеж е разпореден за премахване, без фактическа конкретизация на обема и параметрите му и вида-нов строеж, какъвто не се установява по делото. Това съставлява нарушение на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 и 5 от АПК . При издаване на заповедта по чл. 225а, ал. 1 ЗУТ административният орган, извън липсата на строителни книжа за проверявания обект, следва да установи вида, местоположението и всички относими към индивидуализацията на строежа факти. От една страна за това го задължават административно-производствените правила, а от друга - установяването на тези факти е от значение за последващото изпълнение на заповедта, след влизането й в сила. В допълнение - в производството по установяване и премахване на незаконен строеж, административният орган е длъжен да установи момента на изграждане с всички допустими доказателства, с оглед преценката за търпимост по времевите периоди на ал. 1, ал. 2, ал. 3 § 16 и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ. В случай, че това задължение беше изпълнено, при противоречивите данни за периода на изграждане /"2011,2009,1956,1965,1983-84 г. "/ и предвид възражението, депозирано пред административният орган, погрешният извод за наличие на нов строеж не би мотивирал издаването на заповедта, без изследване вида на фактически извършения ремонт на наличната ограда. Изложеното сочи на незаконосъобразност на процесната заповед и решението на административният съд, с което е допуснато демотивиране на заповедта и подмяна и уточняване предмета на премахване, описан в нея. С оглед на горното, съдът намира, че са налице сочените отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло и по реда на чл. 222, ал. 1 АПК-постановено друго по същество, с което се отмени като незаконосъобразна заповед № РД-30-156/23.07.2015 г. директор на Дирекция "Общински строителен контрол" при СО. Решението следва да се обезсили по отношение на настоящата ответница и заинтересована страна в първоинстанционното производство Л. В., която не е извършител на строежа и не е участник в административното производство. Обстоятелството, че е съсобственик на УПИ II-207,кв. 295 по плана на м. "Л.", гр. С. не я легитимира като заинтересована страна в процеса. В производството по оспорване на заповед, издадена на основание чл. 225а от ЗУТ, страни са компетентният административен орган /в случая директор на Дирекция "Общински строителен контрол", СО / и адресата /тите/ на административния акт - собственика или извършителя на строежа, чието премахване е разпоредено. Трети лица нямат качеството на заинтересовани лица, тъй като заповедта не създава задължения за тях, а възникналите облигационни и друг вид отношения се уреждат по общия исков ред. Предвид изхода на делото и своевременно заявената претенция за разноски от касаторите, по реда на чл. 143, ал. 1 АПК, Столична община дължи реално направените по делото разноски в размер на 600 лв, съставляващи адв. възнаграждение по приложения Договор за правна защита и съдействие от 10.10.2016 г. Претенция за разноски пред първата инстанция не е направена. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и ал. 3 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение,