Решение № 488 от 14.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8990/2020 г.

Решение № 488 от 14.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8990/2020 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Софийска вода" АД ЕИК ********* със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. "Младост 4", ул. "Бизнес парк" № 1, бл. 2 А срещу Решение № 2976 от 16.06.2020 г. по адм. дело № 1442/2020 г. на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу Решение № РД-16-13/9.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" (ОПИК) 2014-2020 г. и заместник-главен директор на Главна дирекция (ГД) "Европейски фондове и конкурентоспособност" при Министерството на икономиката (МИ) за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от предоставената финансова помощ със средства от ЕСИФ по договор за обществена поръчка № 8208/7.03.2019 г. с изпълнител "БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3, предложение първо и трето АПК. Твърди, че съдът неправилно е стигнал до извод за извършени нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които представляват основания за определяне на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ). Твърди, че съдът не е изложил в решението си собствени мотиви, от които да е видно защо приема за доказани вменените нарушения, а дословно е възпроизвел аргументите на УО, изложени в обжалвания акт, както и не е обсъдил подробно направените в жалбата възражения. На следващо място, в съдебното производство не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС – необходимо условие за възникване на основание за определяне на финансова корекция. Относно размера на процентния показател на корекцията твърди, че в административния акт липсват мотиви, а относно основата, че е неправилно определена върху цялата стойност на договора, тъй като дейностите по Етап II от договора не са заложени в енергийния одит и не се възстановяват от ОПИК. Иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което касационната инстанция да реши спора по същество, като отмени административния акт. Претендира разноски.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПИК 2014 – 2020 г. и заместник-главен директор на ГД "Иновации и конкурентоспособност" при МИ, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на "Софийска вода" АД срещу Решение № РД-16-13/9.01.2020 г. на ръководителя на УО на ОПИК 2014-2020 г. и заместник-главен директор на ГД "Европейски фондове и конкурентоспособност" при МИ за определяне на финансова корекция в размер на 10 % от предоставената финансова помощ със средства от ЕСИФ по договор за обществена поръчка № 8208/7.03.2019 г. с изпълнител "БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД, възлизаща на максимална стойност от 4 890, 44 лева.

Съдът е установил от фактическа страна, че "Софийска вода" АД е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПИК 2014-2020 г., процедура чрез подбор № BG16 RFОP002-3. 002 по проект "Повишаване на енергийната ефективност в "Софийска вода" АД чрез извършване на строително-монтажни дейности за част от сградния фонд и внедряване на нова дифузна система". Проектът е с обща стойност 1 146 037, 00 лева.

За разходване на средствата "Софийска вода" АД е провело процедура за възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 20, ал. 3 ЗОП с предмет "Изпълнение на строително-монтажни дейности за ОБЕКТ: Реконструкция на сграда "Помпена станция за сурова утайка" в ПСОВ "Кубратово", находяща се в град София, Столична община – район "Сердика", поземлен имот с идентификатор: 68134.519.15". В резултат на проведената обществена поръчка е сключен договор № 8208 от 7.03.2019 г. с изпълнител "БМ-ГРУП-ИНЖЕНЕРИНГ" ЕООД на стойност 108 676, 38 лева без ДДС.

След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в рамките на която бенефициерът е подал възражение, ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, като е приел, че бенефициерът в качеството си на секторен възложител е допуснал следните нарушения:

1. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, изречение първо и второ, чл. 59, ал. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности);

2. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

3. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности;

4. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2, чл. 111, ал. 2, изречение първо, чл. 112, ал. 1, т. 3 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, квалифицирано едновременно като нередност по т. 14 и нередност по т. 17 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съдът е възприел изцяло констатациите на административния орган и е обосновал законосъобразност на административния акт поради липса на основанията по чл. 146 АПК.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Изводите на съда относно второто и третото нарушение и тяхната квалификация като нередности по т. 11, б. "а" и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за почване на нередности са правилни и обосновани. Съответстват на събраните по делото доказателства и на приложимия материален закон.

Относно първото нарушение касационната инстанция приема, че констатацията за допуснато нарушение на ЗОП е необоснована поради неправилно установена фактическа обстановка, а относно четвъртото нарушение касационната инстанция приема, че такова въобще не е извършено.

Предвид безспорното установяване на две от общо четирите нередности правилен е крайният извод на съда за законосъобразност на акта за финансова корекция и неоснователност на жалбата срещу него.

Съображенията на касационната инстанция по всяко едно от нарушенията са следните:

1. Относно констатацията за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, изречение първо и второ, чл. 59, ал. 3 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – неправомерен критерий за подбор, който не е свързан с предмета на поръчката и за чието доказване са изискани недопустими документи.

В обявата за обществена поръчка, част "Технически и професионални способности", е поставено следното изискване:

"Участникът трябва да има действащ сключен договор(и) с лице/а, притежаващо(и) документ издаден по реда на Закона за управление на отпадъците (ЗУО) за третиране на следните строителни отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код-17 09 04) във връзка с изпълнение на изискванията на Наредба за управление на строителни отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали.".

За доказване на съответствието с горното изискване е предвидено следното:

"Декларация от участника, че в случай, че бъде избран за Изпълнител, ще представи действащи сключени договори с лице/а, притежаващо(и) документ издаден по реда на ЗУО за третиране на следните строителни отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код-17 09 04), във връзка с изпълнение на изискванията на Наредба за управление на строителни отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. ".

На следващо място, поставено е изискването:

"Участникът трябва да има документ издаден му по реда на ЗУО за транспортиране на следните строителни отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код-17 09 04) или действащ сключен договор(и) с лице/а притежаващо(и) такъв документ. ".

За доказване на съответствието с последното изискване е предвидено представяне на:

"Декларация от участника, че в случай, че бъде избран за Изпълнител, преди подписване на договора, ще представи документ издаден му по реда на ЗУО за транспортиране на следните строителни отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код-17 09 04) или действащ сключен договор(и) с лице/а притежаващо(и) такъв документ. ".

Във връзка с доказване на съответствието с горните две изисквания възложителят е дал допълнително указание, че към сключените договори участникът следва да представи и документите, издадени по реда на ЗУО за депониране, третиране и транспортиране на съответните отпадъци.

При сверяване на съдържанието на относимата част от обявата и обстоятелствената част на административния акт касационната инстанция установи, че са налице несъответствия, които първата инстанция не е обсъдила, а буквално е възпроизвела съдържанието на административния акт, което обаче се различава от обявата за процесната поръчка. В обявата са посочени следните отпадъци: бетон (код-170101), керемиди, плочки, фаянсови и керамични изделия (код-170103), стъкло (код-170202) и смесени отпадъци от строителство и събаряне, различни от упоменатите в код 17 09 01, 17 09 02 и 17 09 03 (код-17 09 04). В административния акт са посочени: бетон (код-170101), стъкло (код-170202), смеси от метали (код 170407), желязо и стомана (код 170405). На касационната инстанция е служебно известно, че между същите страни има още четири дела във връзка с оспорване на финансови корекции, определени на същия бенефициер, но върху средства от ЕСИФ, разходени по други договори за обществени поръчки за СМР. Без значение каква е действителната причина за горното несъответствие (дали в настоящия административен акт погрешно е възпроизведена фактическата обстановка от друг административен акт), това несъответствие показва, че органът не е обсъдил съдържанието на обявата за процесната поръчка. На следващо място, нито органът, нито първоинстанционният съд са обсъдили приложените като част от преписката ценова таблица и договор за обществена поръчка, в които обратно на приетото в административния акт са предвидени дейности по транспортиране на строителни отпадъци до депо, т. е. невярна е констатацията на органа, че предметът на поръчката се изчерпва със СМР. Дейност по извозване на строителни отпадъци е предвидена в следните части на ценовата таблица: в частта за подмяна на врати и дограми, в частта за демонтаж на стари РР тръби и в т. 2. 10 на частта "Други". В чл. 6. 3. от техническото задание, съставляващо приложение към договора, е предвидено задължение за събиране, оползотворяване, извозване и депониране на получените отпадъци при стриктно спазване на действащото законодателство. Горните неверни установявания във връзка с посоченото в административния акт фактическо основание обосновават извод, че административният орган не е изпълнил задължението си по чл. 35 АПК да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая. Това прави необоснован правния му извод за нарушение на посочените по-горе разпоредби на ЗОП и констатацията му за допусната нередност не се потвърждава.

2. Касационната инстанция споделя извода на административния орган и на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – неправомерен критерий за подбор.

Възложителят е въвел изискване за опит в изграждане или основен ремонт на сграда/и с минимум РЗП 400 кв. м за период от 5 години, считано до датата на подаване на офертата. За доказване на посоченото изискване следва да бъде представен списък-декларация с успешно изпълнени и завършени за периода, обхващащ предходните 5 години, считано до датата на подаване на оферта за участие обекти, включващи изграждане или основен ремонт на сграда/и с минимум РЗП 400 кв. м. Относно съдържанието на списъка възложителят е дал следните указания: възложител, наименование на обекта, място на изпълнение, времеви период на изпълнение на строителството (в рамките на изискуемия), обем изпълнена работа. Указано е, че когато в списъка е посочен обект, чието изпълнение е започнало преди периода, обхващащ предходните 5 години, считано до датата на подаване на оферта за участие, то участникът следва да декларира обема на изпълнената част, попадаща в изискуемия период.

Горните указания на възложителя недвусмислено показват, че възложителят е поставил изискване за притежаване на определен опит в сходни дейности, чиито времеви рамки на започване и приключване следва да попадат в цялостната продължителност на релевантния период. Необходимостта тази дейност да е извършена изцяло в рамките на петгодишния период, предхождащ подаването на офертите по обществената поръчка, е необоснована и противоречи на действащата нормативна уредба.

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП (в приложимата редакция), за доказване на технически и професионални способности възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство, което се доказва със списък на строителството, идентично или сходно с предмета на поръчката, придружен с удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания (чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП – в приложимата редакция).

Изисквайки времевия период на изпълнение на строителството да е в рамките на определения петгодишен период възложителят е поставил ограничително изискване в противоречие с цитираните разпоредби на ЗОП. Органът правилно е квалифицирал нарушението като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, редакция към датата на издаване на оспорения акт, за която се предвижда фиксиран процентен показател на корекция в размер на 5 % за поръчки по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, каквато е настоящата.

3. Касационната инстанция споделя извода на административния орган и на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности – неправомерно избран изпълнител.

В раздел "Условия, на които трябва да отговарят участниците" е предвидено, че всеки участник следва да разполага с "технически ръководител, който да има професионален опит като технически ръководител или строителен техник минимум три години или еквивалентно". Доказването на съответствието с това изискване, видно от пояснителната част "Доказване" към изискването, се осъществява чрез списък-декларация с посочени имена и специалност/квалификация на персонала, които ще бъдат ангажирани при изпълнението на обществената поръчка". Изискването касае техническите и професионалните способности на участниците и е изрично предвидено в чл. 63, ал. 1, т. 5 ЗОП, а начинът на доказване на съответствието с него е посочен в чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП и представлява списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Професионалната компетентност съгласно легалната дефиниция, дадена на това понятие в § 1, т. 41 ДР на ЗОП, е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения.

В случая в списъка, представен с офертата на избрания за изпълнител участник, по отношение на предложеното лице за технически ръководител е посочен професионален опит 11 години. Законосъобразен е изводът на административния орган, че от декларирания опит не може да се установи по безспорен начин дали предложеният технически ръководител отговаря на изискването за професионален опит, тъй като не е описано къде, кога и на каква длъжност е придобит декларираният професионален опит. Въпреки това, същият участник е избран за изпълнител в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, както законосъобразно е констатирал административният орган. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за почване на нередности, за която се предвижда фиксиран процентен показател на корекция в размер на 10 % за поръчки по чл. 20, ал. 3 от ЗОП, каквато е настоящата.

4. Касационната инстанция не споделя извода на административния орган и на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2, чл. 111, ал. 2, изречение първо, чл. 112, ал. 1, т. 3 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП – неправомерно сключен договор за обществена поръчка.

В обявата за обществена поръчка, в т. 6. 2, е посочено, че преди подписване на договора, определеният за изпълнител представя гаранция за изпълнение в размер на 5 % от стойността на договора, съгласно условията на проекта на договора.

В проекта на договора, в т. 13, е посочено: "Изпълнителят е внесъл/представил гаранция за изпълнение по настоящия Договор в размер на 5 % от стойността на договора без непредвидените разходи. "

Административният орган е приел, че представената от избрания за изпълнител участник гаранция за изпълнение е с по-нисък размер от изискуемата съгласно т. 6. 2. от публикуваната обява за обществена поръчка и с подписване на договора е допуснато изменение на офертата, в резултат на което участникът е бил поставен в по-благоприятно положение спрямо останалите потенциални участници. По-ниската стойност е резултат от изключване не непредвидените разходи от основата за изчисление на гаранцията.

Този извод е незаконосъобразен.

В цитирания текст на т. 6. 2 от обявата е направено препращане към проекта на договора, който в т. 13 предвижда, че гаранцията за изпълнение договора е "в размер на 5 % от стойността на договора без непредвидените разходи". Не е налице противоречие между обявата, проекта на договор, подадената оферта и размера на внесената гаранция. Представената от спечелилия участник гаранция за изпълнение, която не включва непредвидените разходи, е съответна на изискванията на възложителя. Същият не е поставен в по-благоприятно положение спрямо останалите участници, тъй като изискването, касаещо гаранцията за изпълнение, е предвидено в проекта на договора и касае всички участници.

С оглед изложеното констатациите на административния орган за второто нарушение (чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 64, ал. 1, т. 1 ЗОП) и третото нарушение (чл. 2, ал. 1, т. 2 и чл. 107, т. 1 ЗОП) се потвърждават.

Що се отнася до последния елемент на нередността – вредата, в трайната практика на Съда на Европейския съюз и на националния съд се приема, че не може да се изключи възможността констатираните нарушения да имат отражение върху бюджета на Съюза, тъй като не може да се изключи възможността, ако нарушенията не бяха извършени, други потенциални изпълнители да участват и да предложат по-изгодни условия.

Неоснователно е оплакването на бенефициера, че актът за корекция е незаконосъобразен поради липса на мотиви за размера на процентния показател. Както беше посочено по-горе, за двете доказани нередности е предвиден фиксиран размер на процентния показател. Като е определил корекция в размер на по-високия показател, органът правилно е приложил чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ.

Неоснователно е оплакването за неправилно определена основа. Органът изрично е посочил, че корекцията е върху предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Дори средствата за Етап II от реконструкцията на сградата да не се възстановяват от ОПИК, както се твърди в касационната жалба, за което обаче доказателства не са представени, то видно от обявата и сключения договор, предмет на поръчката е не само Етап II, но и Етап I – Дейности за повишаване на енергийната ефективност (включително съгласно одобрено проектно предложение по ОПИК, процедура № BG16 RFОP002-3. 002 "Повишаване на енергийната ефективност в големи предприятия).

Наличието на две от четирите нередности е достатъчно за определяне на финансова корекция. Това прави решението на съда правилно като краен резултат, поради което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на Министерството на икономиката следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100, 00 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, определено по реда на чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение