Решение № 3604 от 21.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5644/2017 г.

Решение № 3604 от 21.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5644/2017 г., VIII о., докладчик съдията Петя Желева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно- осигурителна практика" (ОДОП) - гр. С. при ЦУ на НАП против Решение № 1647/15.03.2017 г., постановено по адм. дело № 11382/2015 г. по описа на Административен съд - С. град, с което е отменен Ревизионен акт № Р-22222514002863-091-001 от 3.08.2015 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - С., в частта потвърдена с Решение № 1576/19.10.2015 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП и осъдена Дирекция "ОДОП" - С. да заплати на "Г. А. Т." ЕООД съдебно-деловодни разноски в размер на 4 365,09 лева. Касаторът твърди, че решението е неправилно, като постановено в нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК . Счита, че по делото е установено материално-правното основание за облагане с данък предприятие - платец на доходи от дивиденти под формата на скрито разпределение на печалба, а извършените счетоводни записи от дружеството в последствие, съгласно които посочените суми са отчетени като документално необосновани разходи не изключва възможността да представляват скрито разпределение на печалба. По подробно изложени доводи, моли за отмяна на съдебното решение и потвърждаване на ревизионния акт, в оспорената му част, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Ответникът - "Г. А. Т." ЕООД, не взема становище по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в законния срок, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол пред Административен съд - С. град (АССГ) е бил Ревизионен акт (РА) № 22222514002863-091-001 от 3.08.2015 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - С., в частта потвърдена с Решение № 1576/19.10.2015 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП, с която на "Г. А. Т." ЕООД на основание чл. 65, ал. 3 от ЗДДФЛ за данъчни периоди м. 10.2011 г. - м. 12.2011 г., м. 01.2012 г. - м 03.2012 г., м. 04.2013 г. - м. 06.2013 г., м. 07.2013 г. - м. 09.2013 г., м. 10.2013 г. - м. 12.2013 г., м. 01.2014 г. -м. 03.2014 г. е начислен данък за доходи по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ общо в размер на 183 508,67 лева, ведно със съответните лихви в размер на 38 920,39 лева. Органите по приходите са приели за установено от фактическа страна, че по счетоводни данни към 31.12.2011 г., "Г. А. Т." ЕООД разполага с парични средства в брой в размер на 1 751 270,51 лева, отчитани по счетоводна сметка 507 "Предоставени депозити". При направено искане за представяне на документи въз основа на които са направени счетоводните записвания по сметка 507, ревизираното дружество е представило договор за наем на банков сейф, сключен с КТБ, както и документи /нареждания, разписки, вносни бележки/, въз основа на които са направени счетоводните записвания по сметка 507. Установено е в хода на ревизията, че въпреки счетоводните записвания, банковия сейф в "КТБ" АД не е използван от момента на подписване на договора с банката, а при отварянето му на 14.03.2015 г. е констатирано, че е празен. Не е било спорно, че вноските и тегленето на суми от банковите сметки на дружеството са извършвани от управителя и едноличен собственик на капитала на дружеството - А. И. Счетоводните записвания по сметки 503 "PC в лева" и 504 "PC в евро" в кореспонденции със сметка 507 "Предоставени депозити" за 2011 г., 2012 г. и 2013 г., по която ревизираното дружество е отчитало движението на паричните средства, съхранявани в банковия сейф, дали основание на ревизиращите органи да приемат, че същите не съответстват на обективната действителност, а изтеглените лично от управителя на дружеството Ибрямова суми, не са употребени в търговската дейност на дружеството, както и не се намират патримониума му. При тези факти, в хода на ревизията е прието, че изтеглените суми от банковите сметки на дружеството от управителя на същото, представляват скрито разпределение на печалба. Същите симулативно са осчетоводени като внасяни в банков сейф, който не е ползван и същите суми не са постъпили в патримониума на дружеството. В качеството си на платец на тези суми, дружеството не е извършило облагане на този реално получен доход от физическото лице А. И. В резултат на това и като са приели наличие на обстоятелства по чл. 122, т. 2 и т. 4 от ДОПК, органите по приходите са установили с издадения РА, в обжалваната му част задължения за данък по чл. 46 за доходите по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ общо в размер на 183 508,67 лева, ведно със съответните лихви в размер на 38 920,39 лева, за данъчните периоди м. 10.2011 г. - м. 12.2011 г., м. 01.2012 г. - м 03.2012 г., м. 04.2013 г. - м. 06.2013 г., м. 07.2013 г. - м. 09.2013 г., м. 10.2013 г. - м. 12.2013 г., м. 01.2014 г. - м. 03.2014 г. На основание чл. 65, ал. 3 от ЗДДФЛ данъкът по чл. 46 от ЗДДФЛ за доходите по чл. 38, ал. 3 от ЗДФФЛ е начислен на предприятието - платец на дохода. За да отмени РА, в обжалваната му част, АССГ е приел, че РА е издаден от материалнокомпетентен орган, в установената писмена форма, при липса на съществени процесуални нарушения, но в нарушение на материалния закон. АССГ е приел за правилно установена фактическата обстановка, приета в хода на ревизията, но въз основа на заключение по назначената допълнителна ССчЕ и допълнително представените от жалбоподателя писмени доказателства в хода на съдебното следствие - протокол от 15.03.2015 г. за извършена инвентаризация на касата на предприятието, оборотни ведомости от 31.12.2014 г., в които липсващите парични средства от касата и сейфа на дружеството са отразени като разход и ГДД за 2014 г. от 31.03.2015 г., в която тези разходи по оборотни ведомости са отразени като документално необосновани разходи, съдът е обосновал правни изводи, че след като "Г. А. Т." ЕООД, чрез промени в счетоводните записвания е отразило процесните липсващи парични средства /от сейфа и от касата/, като документално необосновани разходи, същите не могат да бъдат третирани като скрито разпределение на печалба и съответно да бъдат облагани като доходи по чл. 38, ал. 3 от ДОПК. Решението е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. По делото не е имало спор по фактите и същите са правилно установени. Спорен по делото е въпроса дали изтеглените от управителя на дружеството суми, осчетоводени като налични по банков сейф, за които е установено, че не се намират в сейфа и не са употребени в търговската дейност на дружеството, представляват изплатени на управителя на дружеството дивиденти под формата на скрито разпределение на печалба. Съгласно легалната дефиниция на понятието "дивидент", дадена в § 1, т. 5, б. "в" от ДР на ЗДДФЛ, "дивидент" е и скритото разпределение на печалба. По отношение на понятието "скрито разпределение на печалба", § § 1, т. 8 от ДР на ЗДДФЛ препращат към съответното понятие по смисъла на ЗКПО. Съгласно § 1, т. 5, б. "а" от ДР на ЗКПО, "скрито разпределение на печалба" са сумите, несвързани с осъществяваната от данъчно задълженото лице дейност или превишаващи обичайните пазарни нива, начислени, изплатени или разпределени под каквато и да е форма в полза на акционерите, съдружниците или свързани с тях лица, с изключение на дивидентите по т. 4, букви "а" и "б". След като по делото е безспорно установено, че изтеглените от управителя на дружеството суми са осчетоводени като налични по банков сейф, не се намират в сейфа и безспорно не са употребени в търговската дейност на дружеството, то следва да се приеме, че същите са изплатени дивиденти под формата на скрито разпределение на печалба и съответно подлежат на облагане като доходи по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ. При така установените факти по делото, необоснован е извода на първоинстанционния съд, че липсващи парични средства, поради осчетоводяването им като документално необосновани разходи в оборотни ведомости от 31.12.2014 г. и ГДД за 2014 г. от 31.03.2015 г., не могат да бъдат третирани като скрито разпределение на печалба. На първо место осчетоводяването на сумите като документално необосновани разходи е станало след отваряне на сейфа и констатиране от ревизиращите, че осчетоводените като налични суми липсват. На второ место, независимо от извършеното в последствие осчетоводяване на сумите, като документално необосновани разходи, по делото не се твърди и не се доказва, че същите суми са разходвани за дейността на дружеството или изразходваните им е свързано с осъществяваната от данъчно задълженото лице дейност, поради което независимо от осчетоводяването им като разход, същите не са разход и извършеното осчетоводяване не променя фактите по делото, релевантни за спора. Съгласно чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ, окончателния данък за доходите от дивиденти под формата на скрито разпределение на печалба се определя върху брутния размер на начислените суми. Предвид разпоредбата на чл. 46, ал. 3 от ЗДДФЛ, ставката на данъка е 5 на сто за доходите по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ, а съгласно чл. 65, ал. 3 от ЗДДФЛ, данъкът по чл. 46 за доходите по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ се удържа и внася от предприятието - платец на дохода, в срок до края на месеца, следващ тримесечието, през което са начислени сумите. Съгласно приетото без оспорване заключение по назначената основна ССчЕ, акт се приеме, че изтеглените суми са доход за облагане по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ, органите по приходите правилно са изчислели размера на данъка за доходите по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ за отделните данъчни периоди. Предвид всичко изложено, настоящият състав намира, че обжалваното решение, с което е отменен ревизионния акт, в оспорената част е постановено в нарушение на материалния закон и като неправилно, следва да се отмени. На основание чл. 222, ал. 1 от АПК, спорът следва да се реши по същество, като се отхвърли жалбата на "Г. А. Т." ЕООД срещу Ревизионен акт № Р-22222514002863-091-001 от 3.08.2015 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - С., в частта потвърдена с Решение № 1576/19.10.2015 г. на Директора на Дирекция "ОДОП" - С. при ЦУ на НАП, относно начислен данък за доходи по чл. 38, ал. 3 от ЗДДФЛ общо в размер на 183 508,67 лева, ведно със съответните лихви в размер на 38 920,39 лева. С оглед крайния изход на спора, решението следва да бъде отменено и в частта за разноските. На основание чл. 161, ал. 1 от ДОПК на касационния жалбоподател следва да се присъдят разноски за касационната инстанция, с оглед направеното искане за присъждане на такива само за касационната инстанция. Настоящата инстанция като съобрази, че делото е с материален интерес от 222 429,06 лева, съобразно приложимата разпоредба на чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредбата за минималните размери на адвокатските възнаграждения, минималния размер на адвокатско възнаграждение за касационната инстанция възлиза на 4 754,29 лева, която сума "Г. А. Т." ЕООД следва да заплати на Дирекция "ОДОП" - С. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, Върховният административен съд, Осмо отделение