Решение № 11445 от 27.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2767/2018 г.

Решение № 11445 от 27.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 2767/2018 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно–осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" /ОДОП/ -Бургас при ЦУ на НАП, подадена чрез процесуалния му представител юрк. Тодорова, против решение № 2288/28.12.2017 г. на Административен съд – Бургас, постановено по адм. д. № 2824/2017 г., с което е отменен Ревизионен акт /РА/ № Р-02000217000711-091-001/27.07.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – Бургас, потвърден с решение № 231/26.09.2017 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – Бургас, и в полза на жалбоподателя "Ален мак 2002" ООД са присъдени разноски в размер на 50 лв. В касационната жалба се излагат се доводи за неправилност на решението поради необоснованост и неправилно приложение на материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението изцяло, вкл. в частта му за разноските, и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се потвърди РА, както и да се присъдят направените разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба – "Ален мак 2002" ООД, ЕИК 102812364 със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ж.к. "Изгрев", бл. 44, вх. 2, ет. 6, ап. 17 – не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост и основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна против подлежащ на касационно оспорване съдебен акт, неблагоприятен за нея, е допустима, а разгледана по същество, основателна, поради следните съображения: Предмет на съдебен контрол в производството пред Бургаския административен съд е бил РА № Р-02000217000711-091-001/27.07.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП – Бургас, потвърден с решение № 231/26.09.2017 г. на директора на Дирекция "ОДОП" – Бургас. Със същия е ангажирана отговорността на ревизираното дружество "Ален мак 2002" ООД по чл. 177, ал. 1 вр. ал. 2 и ал. 6 ЗДДС за невнесения от неговия доставчик "Аела Стил" ЕООД ДДС по издадените му 5 фактури с предмет авансови плащания за покупко-продажба на недвижим имот в данъчните периоди м. октомври, м. ноември и м. декември 2015 г., м. януари и м. февруари 2016 г. и е установено задължение за ДДС в общ размер 39 999 лв. и лихва 6 226.94 лв. Административният съд е приел, че оспорването е допустимо като направено в срока по чл. 156, ал. 1 ДОПК от ревизираното дружество, имащо правен интерес, след изчерпване на процедурата по административно обжалване на РА. РА е валиден като издаден от компетентни органи по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК и отговаря на изискванията за форма и съдържание по чл. 120 ДОПК. За да отмени РА, е приел, че същият е материално незаконосъобразен, тъй като не са налице изискванията на чл. 177, ал. 1 вр. ал. 3, т. 1 ЗДДС, тъй като упражненият от жалбоподателя данъчен кредит не е свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен от доставчика данък. Не е доказано от ответника, че строителните материали, предмет на фактурите, по които е отказано право на данъчен кредит на "Аела Стил" ЕООД с РА, са вложени в сградата, която това дружество е продало на "Ален мак 2002" ООД. Позовал се е на решение № 2769 от 13.03.2015 г. на ВАС, първо отд. по адм. д. № 6951/2014 г. Така постановеното решение настоящата касационна инстанция преценява като валидно и допустимо, но неправилно. Правилно е приел съдът, че РА е издаден от компетентни органи по приходите по смисъла на чл. 119, ал. 2 ДОПК. В пълнота е изяснена и фактическата обстановка, по която не е налице спор между страните по делото. Безспорно е установено, че "Ален мак 2002" ООД е упражнило право на данъчен кредит по процесните пет фактури, издадени му от "Аела Стил" ЕООД с предмет авансови плащания и окончателно плащане в изпълнение на предварителен договор от 21.09.2015 г. за продажба на недвижим имот – сграда с идентификатор 15285.10.521.1 по кадастралните регистри на с. Говедарци, община Самоков на три етажа със застроена площ 489 кв. м. и предназначение – хотел. Правото на собственост е прехвърлена с НА № .. от 25.03.2016 г. След извършена ревизия на "Аела Стил" ЕООД е издаден РА № Р-02000216002861-091-001/17.10.2016 г., влязъл в сила като необжалван, с който е отказано право на данъчен кредит за данъчните периоди м. октомври, м. ноември, м. декември 2015 г. и м. януари 2016 г. по фактури, издадени от "Ви Енд Джи БГ" ЕООД и по една фактура от "Булимпекс" АД за доставки на строителни материали. Установените задължения с РА не са внесени. За м. февруари 2016 г. "Аела Стил" ЕООД е подало справка-декларация по ЗДДС с резултат ДДС за внасяне в размер на 7 999 лв., който също не е внесен. В този период "Аела Стил" ЕООД е издало на "Ален мак 2002" ООД фактура № 100000054/29.02.2016 г. за окончателно плащане по предварителния договор с ДДС в размер на 8 000 лв. Предприети са действия за принудително събиране на сумите, установени с РА на "Аела Стил" ЕООД, по образуваното изп. д. 160011147/2016 г. Такива не са събрани, поради обстоятелството, че не постъпват по запорираните банкови сметки и дружеството не разполага с имущество, върху което да се насочи принудителното изпълнение. Според вписванията в търговския регистър и устава на "Аела Стил" ЕООД от 10.09.2012 г. едноличен собственик на неговия капитал е "Ален мак 2002" ООД. Дружеството се управлява и представлява от управител, назначен от едноличния собственик на капитала. Съгласно договор за възлагане на управление от 03.02.2014 г. управител и представляващ "Аела Стил" ЕООД е Я. Д. Дружеството е със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ж.к. "Изгрев", бл. 44, вх. 2, ет. 6, ап. 17. На 18.05.2016 г. в търговския регистър е вписана промяна на собственика на капитала съгласно решение от 15.04.2016 г. за продажба на дяловете на "Ален мак 2002" ООД и промяна на управителя и представляващия го, както и на седалището и адреса на управление. Управител и представляващ "Ален мак 2002" ООД е Я. Д. като същият е собственик на 30 % от капитала на това дружество. Според неговата декларация в процесния период от време /м. октомври 2015 г. – м. февруари 2016 г./ двете дружества "Ален мак 2002" ООД и "Аела Стил" ЕООД са обслужвани счетоводно от "Номинал България" ЕООД. При така установената свързаност между двете дружества по смисъла на пар. 1, т. 3, б. "ж" ДР ДОПК органите по приходите са приели, че ревизираното дружество "Ален мак 2002" ООД е знаело, че данъкът, по отношение на който е упражнило право на приспадане, няма да бъде внесен от доставчика му "Аела Стил" ЕООД като резултат за процесните данъчни периоди. С оглед така установените факти настоящият съдебен състав намира, че изводите на първостепенния съд са напълно погрешни по отношение данъчния период м. февруари 2016 г., за който невнесеният от "Аела Стил" ЕООД ДДС като резултат за периода не е в следствие на отказано право на данъчен кредит по фактури, издадени на това дружество от негови доставчици за доставки на строителни материали. Ревизираното дружество е имало знание за това, че неговият доставчик няма да внесе данъка по фактура № 100000054/29.02.2016 г. е налице, тъй като това знание е налице у неговия управител и представляващ, който е управител и представляващ дружеството – доставчик и от негово име е подадена справката-декларация по ЗДДС за този данъчен период по електронен път. Невнесеният данък като резултат за периода е именно начисленият от доставчика по процесната фактура. За останалите данъчни периоди следва да се посочи, че в ревизионното производство на "Аела Стил" ЕООД от страна на това дружество не са представени доказателства за реалното осъществяване на доставките на строителни материали от "Ви Енд Джи БГ" ЕООД, нито доказателства за това къде са влагани тези строителни материали, съответно за осъществени с тях следващи облагаеми доставки. Поради това отказът на право на данъчен кредит е обоснован с липсата на доставки. Правото на данъчен кредит по фактурата от "Булимпекс" АД е отказано поради това, че ревизираното дружество не разполага с фактура. Следователно, управителят и представляващ "Аела Стил" ЕООД, който управлява и представлява и "Ален мак 2002" ООД, няма как да не е знаел, че за да не внесе ефективно начисления данък по фактурите, които са издадени на "Ален мак 2002" ООД, е упражнено право на приспадане по липсваща фактура и по фактури, по които не са получени доставки. Преценката за наличието на условието по чл. 177, ал. 1 ЗДДС, а именно упражненият от жалбоподателя данъчен кредит да е свързан пряко или косвено с дължимия и невнесен от доставчика данък, следва да се прави с оглед всички данни по делото. Установените в настоящия случай факти дават основание да се приеме, че упражненият от жалбоподателя данъчен кредит е свързан пряко с дължимия и невнесен от доставчика данък, тъй като след коригирането на резултата за съответния данъчен период с РА остава невнесен именно начисленият по процесните фактури, издадени от "Аела Стил" ЕООД на "Ален мак 2002" ООД. Решение № 2769 от 13.03.2015 г. на ВАС, първо отд. по адм. д. № 6951/2014 г., на което се е позовал първоинстанционният съд, е постановено при различна фактическа обстановка, тъй като според същото правото на данъчен кредит на доставчика е било отказано за различни стоки, поради констатирани нередовности не при неговите преки доставчици, а при предходни такива и съдът е приел, че за да се ангажира солидарна отговорност на касатора по чл. 177 ЗДДС по предходните доставки, следва по категоричен начин да се установи, че той е знаел за действията/бездействията на предходните доставчици, което по никакъв начин не е доказано от приходните органи. Установената свързаност между прекия доставчик "Авторай" ООД и неговите предходни доставчици – едни и същи лица са участвали в дружествата, не може по никакъв начин да обвърже касатора, като знание за извършени нередности по веригата от предходни доставчици. Освен това наличието на знание е било основано от органите по приходите на обстоятелството, че собствениците на капитала на едното дружество са бивши собственици на капитала на другото. С оглед изложеното, решението на Бургаския административен съд като постановено при неправилно приложение на материалния закон следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по съществото на спора, с което да се отхвърли жалбата против РА. В първоинстанционното производство ответникът е заявил искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 916 лв. Като касатор в настоящото производство той е заявил същото искане в касационната си жалба. С оглед изхода на спора претенцията му за разноски е основателна. Мотивиран така и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ вр. чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, първо отделение