Решение № 1011 от 7.2.2025 г. на ВАС по адм. д. № 11191/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Стели 777 ЕООД, представлявано от управителя С. Ганчев, чрез пълномощник адв. В. Вутов, против решение 1118 от 24.10.2024г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-863/2024г. В касационната жалба са наведени доводи, че обжалваното решение е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила и е необосновано. По същество се оспорват изводите на КЗК за липса на допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура. Развити са подробни съображения в пет пункта в какво се състои незаконосъобразността на конкретно посочени изисквания в одобрената с решението за откриване на процедурата документация за обществената поръчка. Формулирано е искане за отмяна на обжалваното решение на КЗК и постановяване на друго по същество на спора, с което да бъде отменено решението на възложителя за откриване на възлагателна процедура и да се постанови прекратяване на процедурата. Ответникът кметът на община Горна Оряховица, чрез пълномощник адв. Савов, в съдебно заседание и с представена по делото писмена защита взема становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Като прецени данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е основателна по следните съображения: Производството пред КЗК по преписка КЗК-863/2023г. е образувано по жалба на Стели 777 ЕООД против решение F569175 от 29.08.2024 г. на кмета на община Горна Оряховица за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти в детските и социални заведения на територията на община Горна Оряховица". Процедурата е с уникален 00413/2024-0042 в ЦАИС ЕОП. С решение 1118 от 24.10.2024г. е оставена без уважение жалбата на Стели 777 ЕООД против решение F569175 от 29.08.2024 г. на кмета на община Горна Оряховица, както и са оставени без уважението исканията на Стели 777 ЕООД и на възложителя за възлагане на направените разноски в производството пред КЗК. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че при откриване на разглежданата възлагателна процедура и при издаване на атакувания акт не са допуснати противоречия с приложимите норми и принципи на ЗОП, както и със специалните нормативни актове, уреждащи производството и търговията на хранителни продукти. При извършения фактически и правен анализ Комисията е разгледала възраженията на Стели 777 ЕООД и мотивирано ги е отхвърлила като неоснователни. На първо място е обсъдено изискването по т. 6.2. от Указанията за подготовка на офертата, а именно че при изготвяне на ценовото си предложение участниците следва да се съобразят с бюлетина на САПИ ЕООД Система за агропазарна информация ЕООД, за цените на едро за област Велико Търново на съответните хранителни продукти, включени в обособената позиция/обособените позиции, за които участва, актуални към 09.09.2024г. Не са възприети аргументите на оспорващия, че към момента на обявяване на обществената поръчка - 29.08.2024г. и оповестяване на документацията за обществената поръчка, тази дата се явява един бъдещ момент и на практика участниците са лишени от възможността да започнат подготовката на офертите си още след откриването на обществената поръчка, защото трябва да изчакат до 09.09.2024г. От данните по преписката е установено, че обществената поръчка е открита с решение F569175 от 29.08.2024г. на кмета на община Горна Оряховица, което заедно с обявлението за процедурата е публикувано в публичния регистър към Агенцията по обществени поръчки на 30.08.2024г. Същевременно възложителят е направил промени в документацията за участие в обществената поръчка, като е публикувал на 13.09.2024г. решение за одобряване и обявление за поръчка, като е удължил срока за подаване на оферти от първоначалния срок: 01.10.2024г. до 15.10.2024г. С оглед на така направените фактически установявания, КЗК е стигнала до извод, че удължавайки срока за подаване на оферти, потенциалните участници, в това число и Стели 777 ЕООД, имат надлежното време и възможност да изготвят и представят своите оферти по процедурата, а решението на възложителя да заложи като отправна и сравнителна база - документа от САПИ ЕООД за цените на едро за област Велико Търново на съответните хранителни продукти, актуални към 09.09.2024г., е в неговата оперативна самостоятелност, с цел постигане на по-висока актуалност на цените на хранителните продукти. Не са възприети и доводите на Стели 777 ЕООД, че в ценовото предложение за обособена позиция 4 Плодове и зеленчуци - пресни, замразени и консервирани липсва посочено количество за следните артикули: Босилек (артикул 3 в ценовото предложение) и Брюкселско зеле (артикул 5 в ценовото предложение), което възпрепятства участниците да представят обща стойност в колона 6 от ценовото предложение, а оттам и в колона 8 и колона 10. Счетено е, че макар посочената информация действително да липсва в образеца на ценовото предложение за обособена позиция 4, въпросният пропуск на възложителя не осуетява възможността на потенциалните участници в процедурата да оферират единична цена за тези артикули, нито фаворизира конкретен друг участник, доколкото образците в обществената поръчка са еднакви за всички участници в процедурата. Обсъдени са и доводите, че в нарушение на чл. 231, ал. 5 ЗОП в одобрения проект на договор за настоящата обществена поръчка има известно отклонение от стандартизирания образец на договор за доставка на хранителни продукти. Прието е, че макар клаузите на одобрения образец на договор за доставка на храни да са задължителни, това не означава, че възложителя не може да включи различни и допълнителни условия, които се налагат от естеството на самата поръчка с цел задоволяване на конкретни нужди на възложителя и които в крайна сметка не противоречат на целите и принципите на закона. За неоснователни са счетени и оплакванията на жалбоподателя, касаещи част I Указания за участие в обществена поръчка от документацията за обществената поръчка, т. 6.1. Място за изпълнение на поръчката: Доставките ще се извършват до складовете за съхранение на продуктите в детските и социалните заведения на общинска бюджетна издръжка на Община Горна Оряховица и всички техни филиали, конкретно изброени. Според жалбоподателя в така оповестените адреси за доставка е пропуснат адресът на филиал ДГ Бодра смяна, който е различен от този на ДГ Първи юни и това е съществен пропуск, тъй като рефлектира върху показателя за оценка П2 Време на реакция. Преценено е, че непосочването на адресите на филиалите на съответните детски и социални заведения на територията на община Горна Оряховица не представлява порок, водещ до невъзможност за изготвяне на офертни предложения от страна на участниците в процедурата. В подкрепа на горното изрично е цитирана документацията за обществената поръчка и посоченото в нея място за изпълнение на поръчката, а именно: Доставките ще се извършват до складовете за съхранение на продуктите в детските и социалните заведения на общинска бюджетна издръжка на община Горна Оряховица и всички техни филиали. Обсъдени са и доводите по отношение на изискваната като задължителен документ към техническото предложение Стратегия за ритмичност и сигурност на доставките (т. 5 Техническо предложение от Указания за подготовка на офертата), която съдържа минимум (но не се ограничава) девет конкретно описани елемента (1.Концепция и подход; 2.Обхват и дейности, съобразно виждането му от подхода, използваните методи и технологията на изпълнение на предмета на поръчката; 3.Предложение за вътрешно фирмената организация с оглед наличните човешки и технически ресурси; 4.Комуникация, координация, контрол и субординация на участниците в процеса на изпълнение; 5.Организация на управлението на договора; 6.Предложение за мерки с цел осигуряване на нивото на изпълнение, заложено в техническите спецификации и нормативните документи; 7.Предложение за управление на критичните точки; 8.С оглед значимостта на тези доставки за възложителя е важно в този раздел участникът да предложи, а в последствие и приложи, своята организация за действие по повод на установяване и отстраняване на несъответстващи по вид и качество доставени продукти, както по време на самата доставка, така и по време на използване на доставените продукти при установяване на нужда;9.Предложение относно спазване на противоепидемични мерки по време на изпълнение доставките, в случай на действащи такива). Установено е, че според указания за подготовка на офертата участниците следва да представят Стратегия за ритмичност и сигурност на доставките, която НЕ подлежи на оценка. В своята цялост тя е елемент на техническото предложение на участника и е обвързваща за него по отношение на изложените в нея обстоятелства. По доводите на жалбоподателя, че концепцията съдържа общи и абстрактни понятия, като част от информацията, посочена в отделните девет точки, се преповтаря, както и че поставянето на подобни неясни условия нарушава принципа, визиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, КЗК е отбелязала, че целта на разработената концепция е участниците да могат да представят в свободен текст своята визия като икономически субекти, осъществяващи по занятие доставка на хранителни продукти, за качественото и навременно осъществяване на доставките и по този начин да бъде онагледена степента им на подготвеност за изпълнението на предмета на поръчката, като това не може да се приеме като неяснота на документация. За неоснователен е приет и последният довод на жалбоподателя, свързан с финансирането на обществената поръчка, и по-специално, че част от изброените учреждения, където ще се реализират доставките, са второстепенни разпоредители с бюджетни средства и получават финансирането си от Министерство на образованието, при което остава неясно как възложителят община Горна Оряховица и на какво основание ще оперира и разполага със средствата, делегирани на отделните бюджетни учреждения. Съобразено е, че в документацията за участие, т. 7 Финансиране и начин на плащане изрично е записано, че настоящата поръчка се финансира със средства от бюджета на община Горна Оряховица, която е първостепенен разпоредител с бюджетни средства, с оглед на което бюджетите на социалните и детски заведения адресати на доставките на хранителни продукти, са включени в общия бюджет на възложителя. Решението на КЗК е неправилно. Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК по част от наведените от жалбоподателя твърдения за допуснати нарушения при откриване на разглежданата възлагателна процедура, които са прецени от органа по преразглеждането като несъществени. На първо място, необоснована е преценката на КЗК, че не е налице нарушение на чл. 231, ал. 5 ЗОП. Съгласно чл. 231, ал. 4 ЗОП възложителите са длъжни да прилагат стандартизирани изисквания и документи по ал. 3, т.е. стандартизирани изисквания и документи, които се одобряват от министъра на финансите и от министъра, отговорен за съответния ресор (ал. 3). Според сочената за нарушена разпоредба на чл. 231, ал. 5 ЗОП възложителите могат да не прилагат изцяло или частично стандартизирани изисквания и документи по ал. 3, когато това произтича от естеството на поръчката, но са длъжни при откриването й да посочат мотиви в документацията. Видно е, че нормата е императивна и допуска отклонения от одобрения образец на договор, т.е. внасяне на изменения и допълнения, но за това възложителите следва да посочат мотиви в документацията. При което изцяло незаконосъобразен е изводът на КЗК, че няма пречка, дори и при безспорна липса на такива мотиви, възложителят да внася промени в проекта на договор, ако това се налага с оглед естеството на поръчката и конкретните негови потребности. На следващо място, неправилно е заключението на КЗК и по отношение на установените пропуски в образеца на ценовото предложение за обособена позиция 4, изготвен в табличен вид. При безспорната констатация, че за два от артикулите Босилек и Брюкселско зеле, липсва информация в колона 4 Количество, не може да се приеме изводът на КЗК, че пропускът е несъществен, тъй като участниците са могли да оферират единична цена за тези артикули, а фактът, че не е оферирана обща стойност, не води автоматично до отстраняване от участие в процедурата. Данните за количеството на всеки един от артикулите по всяко обособена позиция, в случая обособена позиция 4, са съществен елемент, тъй като са база за изчисляване на общата стойност, отразена в колона 6, съответно стойността на отстъпката или надценката, отразена в колана 8, и общата предлагана цена, отразена в колона 10. В противен случай общата стойност за обособената позиция няма да е реална, защото ще липсват данни за два от артикулите. Същевременно в документацията за участие е предвидено, че общата стойност на поръчката по съответната обособена позиция се изчислява в лева без ДДС (данък върху добавената стойност) и се предлага от участника в Ценовото предложение. Предвидено е също така, че участник, който не е посочил цена за всички артикули от предмета на обособената позиция, се отстранява от процедурата. Освен това, видно от стр. 41 от документацията, записано е следното: При попълване на ценовите си предложения и изчисляване на обща стойност, участниците следва да проверят и за аритметични грешки. Участниците следва да полагат необходимата грижа и внимание при изготвянето на ценовите предложения на офертите си, като допуснатите от тях пропуски и грешки, вкл. технически, аритметични и др., рефлектират изцяло в тяхната правна сфера с оглед разпоредбата на чл. 101, ал. 5 от ЗОП, предвиждаща задължението при изготвяне на офертата всеки участник да се придържа точно към обявените от възложителя условия. При което следва да бъде споделено възражението на Стели 777 ЕООД, че липсата на посочени количества лишава участника от възможността да ценообразува и да изчисли прогнозна стойност за обособена позиция 4. При това не се касае за несъществен пропуск, защото се сравняват общи стойности за всяка обособена позиция, докато в случая не е възможно да се сформира обща цена, поради липса на първоначално заложени количества по част от артикулите. Настоящият съдебен състав намира за неправилни изводите на КЗК и по отношение на установената в документацията за участие липса на посочени адреси за доставка. Безспорно е установено, че в документацията е пропуснат адреса на филиал на ДГ Първи юни, който е различен от този на ДГ Първи юни. Пропуснатият адрес за доставка не е несъществен пропуск, тъй като има пряко отношение към одобрената Методика за оценка и заложеният в същата показател за оценка П2 Време за реакция с относителна тежест в комплексната оценка 0,50. В документацията за участие, като място за изпълнение на поръчката, е предвидено следното: Доставките ще се извършват до складовете за съхранение на продуктите в детските и социалните заведения на общинска бюджетна издръжка на община Горна Оряховица и всички техни филиали. За да изготви коректна оферта по отношение на показателя П2 Време за реакция, очевидно участникът следва да съобрази изчерпателно оповестените адреси за доставка, съгласно документацията за участие. Когато оферира срок за реакция, жалбоподателят следва да има налична цялата необходима информация за адресите за доставка. Още повече, оферираното от него време е показател за оценка и зависи от подадените административни адреси. В настоящия случай, един адрес липсва - на ДГ Бодра смяна в гр. Горна Оряховица, ул. Бонар Хисар, който пропуск не може да бъде преодолян с аргумента, че адресите на филиалите са публични, както необосновано е прието от КЗК. Основателно в тази връзка жалбоподателят сочи, че не е възможно да се предполага, че един от филиалите също трябва да се предвиди като място за доставка, защото има изчерпателно изброяване на административните адреси от възложителя, с която информация участниците следва да се съобразят. Предвиждането на доставки и за този пропуснат административен адрес означава прецизиране на срока за реакция, който, както се каза, е показател за оценка П2. С оглед на изложеното и доколкото броя на адресите за доставка пряко влияе върху предлаганото от участника време за реакция, което от своя страна е показател за оценка, пропускът на адрес за доставка представлява съществено нарушение в одобрената документация за обществената поръчка. Останалите доводи в касационната жалба са неоснователни. По тези доводи, поддържани и пред КЗК, органът по преразглеждането е направил обосновани изводи, подробно изложени по-горе в настоящото изложение, които изцяло се споделят от настоящия съдебен състав. Като е стигнала до различни правни изводи по част от наведените доводи за допуснати нарушения при откриване на възлагателната процедура, КЗК е постановила неправилно решение, което следва да бъде отменено, при което да бъде постановено ново решение по същество на спора, с което да бъде уважена жалбата на Стели 777 ЕООД и да бъде отменено решение F569175 от 29.08.2024 г. на кмета на община Горна Оряховица за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти в детските и социални заведения на територията на община Горна Оряховица". Предвид изхода от спора, основателно се явява своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за присъждане на разноските, направени пред КЗК и ВАС. Ответникът следва да бъде осъден да заплати на Стели 777 ЕООД направените от него разноски в размер общо на 3 400 лв., представляващи заплатени държавни такси от по 1 700 лв. за производствата пред КЗК и ВАС. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. второ АПК във вр. с чл. 216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,