Решение № 4709 от 4.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7896/2010 г.

Решение № 4709 от 4.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7896/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на кмета на Община - Велики Преслав против решение № 546 от 20.05.2010 г. по преписка № КЗК - 214/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 007/2009/2 от 2.02.2010 г. на кмета на Община - Велики Преслав, с което са класирани участниците и е определен изпълнител на открита по вид обществена поръчка. Излага доводи, че решението е незаконосъобразно и противоречи на принципите на ЗОП. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че не е възможна съпоставка на офертите на участниците и не води до преизчисляването им, макар и да липсва посочен грамаж за някои от позициите, след като липсва утвърден национален стандарт. Излага, че възложителят е предоставил възможност на участниците, да предлагат най-качествени стоки при най-добри ценови стойности, с цел получаване на най-висока оценка от участника, който е предложил най-голям брой единични цени на отделните артикули. Твърди, че не е допуснато нарушение от комисията по провеждане на процедурата при изчисление на показател К2, след като няма изискване за предлагане на обща стойност на доставката. Смята, че при провеждане на процедурата не са допуснати нарушения, които да обуславят нейната незаконосъобразност. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК . Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "Топлини" ООД, гр. Шумен, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбите. Заинтересованата страна - "Братя Великови" ООД, редовно призована не се явява и не взема становище по жалбата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд приема, че жалбата е подадена от активно легитимирана страна, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледани по същество жалбата е неоснователна. С решение № 546 от 20.05.2010 г. по преписка № КЗК - 214/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, е отменено като незаконосъобразно Решение № 007/2009/2 от 02.02.2010 г. на кмета на Община - Велики Преслав, с което са класирани участниците и е определен изпълнител на открита по вид обществена поръчка с предмет: "Доставка на храни/хранителни продукти, перилни и почистващи и дезинфекционни препарати за нуждите на бюджетните дейности в Община Велики Преслав за бюджетната 2010 г. по три обособени позиции", открита с Решение № 007/20.11.2009 г. на възложителя, като е върната преписката на възложителя за издаване на решение за прекратяване на процедурата, в съответствие с мотивите на решението. За да отмени решението на възложителя КЗК, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че са допуснати нарушения при провеждане на поръчката, поради това, че комисията по провеждане на процедурата е нарушила методиката за оценяване на офертите, както и че в самата методика са въведени изисквания, които са обективно неизпълними при изчисляване на ценовите предложения и не позволяват реална съпоставка на оферираните от отделните участници цени. КЗК е приела, че поради невъзможност да се приложи правилно методиката за оценка, поради факта, че при одобрени от възложителя образец 1, 1А и 1Б от документацията, не е възможно да се избере изпълнител на обществената поръчка при спазване изискванията на закона и принципите за провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка, като единствената възможност за възложителя е да започне нова процедура за възлагане на обществена поръчка със законосъобразно решение, обявление и конкурсна документация, предвид наличие на порок в конкурсната документация свързан с методиката за оценяване, който не може да бъде отстранен без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата. Приела е, че е налице основание по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата, в каквата насока е дала указания и е върната преписката на възложителя. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 5 от ЗОП /стара редакция/ от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Въз основа доказателствата по преписката КЗК е установила обективно фактическите обстоятелства /фактическа обстановка на решението/ относно откриването и провеждането на процедурата за обществена поръчка, което установяване се възприема за обективно и правилно от настоящия съдебен състав и за процесуална икономия не следва да се излага отново. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност, свързани с утвърдената методика за оценяване и извършените действията от комисията по провеждане на процедурата. Правилно КЗК е приела, че е допуснато нарушение при провеждане на процедурата, след като помощният орган на възложителя си е позволил да преизчисли общата стойност на различните участници за да намери някаква съпоставимост на офертите, поради което не е приложил точно утвърдената от възложителя методика. От фактическа страна е установено, че с Раздел IV. 2.1 от обявлението за обществената поръчка е определен критерий за оценка на офертите "икономически най- изгодна оферта" при показатели: най - ниска предложена цена за всеки артикул по описа в документацията, с относителна тежест 30%; най - ниска обща стойност на офертата, с относителна тежест 30%; най - ниска надбавка в процентно изражение за целия период на доставката, с относителна тежест 20%; най- добри технически преимущества и професионален опит, с относителна тежест 20%, като с Раздел V от документацията за участие е утвърдена "Методика за определяне на комплексната оценка", съгласно която всяка оферта на участник, допуснат до участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка, се оценява с комплексна оценка - КО с максимален брой точки- 100, т. по отделните показатели К1,К2,К3 и К4. С методиката е указан начина за определяне на оценка по всеки от показателите по определена формула. С документацията възложителят е указал да се представи остойностен образец - приложение 1 и/или 1А и/или 1Б, към документацията, подписан и подпечатан от участника, в които са посочени наименование на продуктите, мярка, единична цена за 1 кг., литър или брой, примерни количества, като със забележка и в трите приложения е указал, че за артикулите, за които не е посочен грамаж и наименование се посочват от участника, а при различие в грамажа на предлаганите от участника стоки - се нанасят в таблицата, както и че посочените примерни количества не са постоянни, а ориентировъчни за съпоставимост на предложенията на участниците. Комисията по провеждане на процедурата за обществена поръчка при прилагане на утвърдената методика и оценяване на отделните оферти в протокола за дейността си в съпоставителна таблица посочила единични цени, обща стойност и %- надбавка за първа обособена позиция, като записала забележка: от съпоставка и оценка са изключени следните артикули - бисквити "Санифорт", краве масло 0,250 кг., поради липса на предложен грамаж от някои от участниците, за лютеница- обща стойност, поради несъпоставимост на опаковките и антибактериален сапун, поради несъпоставимост на мерните единици. Също така при оценка на офертите по показател К1 и К2 от методиката за оценка по втора и трета обособена позиция комисията по провеждане на процедурата отново изключила от съпоставката някои от артикулите, за които участниците не са посочили грамаж или са представени несъпоставими мерни единици. При тези данни правилно КЗК е приела, че с откриване на процедурата и въведените изисквания от възложителя, е предоставена възможност на всеки участник да оферира грамажи на артикулите - предмет на поръчката, по собствена преценка, тъй като такива не са зададени в образците от ценовата оферта, а е указанието, че за артикулите, за които не е посочен грамаж и наименование се посочват от участника. При предоставяне на възможност на всеки участник да посочи данни за грамаж на артикули, за които такъв не е посочен в образците от страна на възложителя или пък участникът може да оферира грамаж, различен от обявения, е обоснован извода, че е обективно невъзможно извършване на съпоставка на цените на участниците, след като са предложени различни грамажи и по тях са предложени различни цени. В тази връзка КЗК правилно е приела, че не е възможно да се приложи методиката за оценка по показатели К1 и К2, които са с най - висока относителна тежест в комплексната оценка, поради това, че не е възможно обективно сравнение на предлаганите цени за всеки артикул. Комисията по провеждане на процедурата е приела, че при тези разминавания в офертите на участниците и указаното в методиката, следва да се изключат при оценка на ценовите показатели някои от оферираните от участниците артикули, за които е посочен различен грамаж, като се преизчислят стойността на офертите по показател К1 и К2. С тези действия комисията не е спазила утвърдената методика от възложителя, но и за което е била възпрепятствана, поради предоставената възможност на участниците за някои артикули да посочват грамажи по свое усмотрение различен от обявения грамаж от възложителя. Правните изводи на КЗК са законосъобразни. В съответствие с чл. 71, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП конкурсната комисия разглежда допуснатите оферти и ги оценява в съответствие с предварително обявените от възложителя условия, като ги класира по степен на съответствие с тези условия. В случая комисията по провеждане на процедурата от една страна се е отклонила от утвърдената методика за оценяване, поради невъзможност да се приложи по неточно зададени критерии от възложителя, а от друга е въвела "нови" правила за оценяване в нарушение на посочени разпоредби. Незаконосъобразността на действията на комисията са резултат от незаконосъобразността на решението на възложителя при откриване на процедурата и утвърдената методика, която не е с конкретни и точно определени количествени стойности, по които участниците да направят своите ценови предложения, респ. да бъдат оценени и съпоставими при класирането. При невъзможност за обективно прилагане на утвърдената методика, правилно КЗК е приела, че с отмяната на незаконосъобразното решение на възложителя и връщане за ново оценяване от комисията по провеждане на процедурата, не може да се постигне обективно и законосъобразно оценяване и класиране, предвид порока в утвърдената методика от възложителя. В тази връзка законосъобразно е указанието за приложение на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради невъзможността да бъде отстранен порока в утвърдената методика, без това да доведе до промяна на условията, при които е обявена процедурата. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение от възложителя, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,