Решение № 2461 от 27.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 117/2017 г.

Решение № 2461 от 27.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 117/2017 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208- чл. 228 и във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по касационна жалба от УМБАЛ [фирма] със седалище в [населено място], представлявано от изпълнителния директор доц. д-р К. А., срещу решение № 1024 от 29.11.2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията), постановено по преписка № КЗК-801/2016 г., с което КЗК е отменила като незаконосъобразно негово решение № З-291 от 18.10.2016 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране и третиране на опасни болнични отпадъци от дейността на УМБАЛ [фирма]", открита с решение № З-254 от 10.09.2016 г. на възложителя и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап проверка на документите на участниците, удостоверяващи съответствието с критериите за подбор при спазване на мотивите, изложени в решението. С касационната жалба се твърди, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По-конкретно според жалбоподателя, въпреки неспазването на изискването, зададено в утвърдената документация на обществената поръчка за нотариална заверка на документите по чл. 35, ал. 1 от Закона за управление на отпадъците (ЗУО), след като наличието на тези документи можело да бъде проверено в нарочен публичен регистър, създаден и поддържан в изпълнение на чл. 76, ал. 2 ЗУО и след като чл. 60, ал. 2 ЗОП вменявал задължение на възложителя да поиска от участниците да докажат наличието на специално разрешение, когато такова се изисква, то с представянето на собственоръчно заверените документи всъщност било изпълнено законовото изискване, а неспазването на формата било несъществен пропуск, който не можел да повлияе върху законосъобразността на процедурата. Твърди се също, че участникът, избран за изпълнител на поръчката отговаря напълно на изискванията, зададени от възложителя, тъй като имал сключен договор с инсинератор за обезвреждане чрез изгаряне на опасни болнични отпадъци. Касаторът е развил и съображения, че ЗОП не въвежда задължение за участниците да използват подизпълнител при изпълнение на предмета на поръчката, както и че изискването за наличие на собствен ресурс - съответното съоръжение за изпълнение на предмета на поръчката, пряко нарушавало принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция и липса на дискриминация. Неправилно КЗК била приела също, че клаузата на чл. 1, ал. 2 от договора от 10.12.2015 г. между спечелилият поръчката участник и Предприятието за управление на дейности по опазване на околната среда (ПУДООС) с предмет "Изгаряне на опасни отпадъци" забранявала използването на този договор при участие в обществени поръчки. Тази клауза според жалбоподателя била неприложима и неотносима към процедурата по обявената обществена поръчка. В открито съдебно заседание жалбоподателят се представлява от юрк. Симова, която поддържа жалбата и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът - Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрк. Георгиев изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Заинтересованата страна - [фирма] в открито съдебно заседание се представлява от адв. Богдев, който изказва становище за незаконосъобразност на решението на КЗК, с оглед на което иска същото да бъде отменено. По-подробни съображения развива в представените писмени бележки. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Решението на КЗК като правилно и обосновано следвало да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е било образувано по жалба на Предприятие за управление на дейностите по опазване на околната среда срещу Решение № З-291 от 18.10.2016 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ [фирма] за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Събиране, транспортиране и третиране на опасни болнични отпадъци от дейността на УМБАЛ [фирма]", с твърдение, че обжалваното решение, с което същият е класиран на второ място, е незаконосъобразно, неправилно и необосновано. От данните по делото се установява, че с Решение № З-254 от 10.09.2016 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ [фирма] е открита процедура за възлагане на обществена поръчка от вида "публично състезание" с посочения предмет. С решението са одобрени обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие. В раздел "Предмет на поръчката и техническо задание" от документацията за участие е записано, че опасните отпадъци са с кодове: 180102, 180103, 180106, 180108, 180101, 180109, а в раздел "Критерии за подбор. Документи и доказателства" са въведени следните изисквания: по критериите за годност по т. 1. се изисква разрешение за извършване на дейности за третиране на отпадъците, съгласно чл. 35, ал. 1 ЗУО за съответните кодове отпадъци. Като доказателства е следвало да се представят валидни документи за събиране и транспортиране на отпадъци, съгласно чл. 35, ал. 3 ЗУО за съответните кодове отпадъци - нотариално заверено копие. По т. 4 от същите критерии се изисква участникът да има сключен договор с инсинератор за обезвреждане чрез изгаряне на опасни болнични отпадъци. За изпълнението на това изискване е следвало да се представи заверено копие на сключен договор с инсинератор за обезвреждане чрез изгаряне на опасни болнични отпадъци. В Протокол по чл. 54, ал. 7 от Правилника за прилагане на ЗОП (ППЗОП) от заседание на комисията за извършване на подбор, разглеждане, оценяване и класиране на офертите, проведено на 04.10.2016 г., е записано, че след преглед на представените от [фирма] и ПУДООС документи за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, и двамата участници са представили документи, които отговарят на критериите за подбор, поставени от възложителя. При проучването си КЗК е установила също, че представените от [фирма] регистрационен документ № 02-РД-361-00 от 12.11.2015 г., за извършване на дейност по транспортиране (събиране и транспортиране) на 84 вида отпадъци, сред които и такива с код: 180101, 180102, 180103, 180106, 180108 и 180109, и решение № 02-ДО-462-01 от 19.10.2015 г. за изменение и/или допълнение на Решение № 02-ДО-462-00 от 21.03.2014 г. за извършване на дейност по третиране на 19 вида отпадъци, сред които и такива с код: 180103, 180106, 180101, 180102, 180108 и 180109, издадени от РИОСВ, [населено място], са заверени от участника, като на всяка страница е изписан изразът "вярно с оригинала" с поставен подпис и печат. КЗК е отчела също, че чл. 1, ал. 2 от представения от [фирма] договор № 10673 от 10.12.2015 г. с предмет изгаряне на опасни болнични отпадъци, сключен между дружеството в качеството му на възложител и ПУДООС в качеството му на изпълнител е записано, че това не е договор за подизпълнение по смисъла на Раздел VII от ЗОП и същият не може да бъде използван от [фирма] при участието му в обществени поръчки. С решение № З-291 от 18.10.2016 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ [фирма], на основание чл. 181, ал. 6 ЗОП и протоколите от работата на помощния орган, на първо място е класиран и определен за изпълнител на обществената поръчка [фирма], а на второ място е класирано ПУДООС. При това фактическо установяване КЗК е направила извод, че [фирма] не е представило документ за събиране и транспортиране на отпадъци в определената от възложителя форма, а именно - нотариално заверено копие, а помощният орган в противоречие с изискванията на документацията за участие е приел, че представените документи отговарят на изискванията. Не било изпълнено и изискването на възложителя всеки участник да има сключен договор с инсинератор за обезвреждане чрез изгаряне на опасни болнични отпадъци, който договор е следвало да бъде представен по процедурата. В чл. 1, ал. 2 от приложения от [фирма] договор № 10673 от 10.12.2015 г. се съдържала изричната уговорка, че договорът не може да бъде използван от [фирма] при участието му в обществени поръчки. При наличието на тази клауза според Комисията участникът не можел да използва инсинератора на ПУДООС за изгаряне на опасните болнични отпадъци при изпълнението на предмета на обществената поръчка, а този извод се потвърждавал и от изричното изявление на ПУДООС, съдържащо се в представената пред КЗК жалба. Помощният орган следвало на основание чл. 54, ал. 8 и ал. 9 от ППЗОП, да даде възможност [фирма] да отстрани констатираните пропуски и несъответствия, като представи изискуемите по документацията за участие в процедурата нотариално заверени документи, както и договор, с който да докаже, че ако бъде избран за изпълнител ще има на разположение инсинератор. За основателно КЗК е приела и възражението за нарушение на чл. 67, ал. 2 ЗОП и документацията за участие, състоящо се в това, че [фирма] не е представило Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП). Част от предмета на обществената поръчка било третирането на опасни болнични отпадъци, което включвало и тяхното обезвреждане чрез изгаряне. Лицето, което ще осъществява изгарянето, при всички случаи се явявало подизпълнител и съответно следвало за него да се представи този документ. С тези мотиви КЗК е постановила отменителното решение и е върнала преписката за продължаване на процедурата от етап проверка на документите на участниците, удостоверяващи съответствието с критериите за подбор при спазване на мотивите, изложени в решението. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е възражението в жалбата, че [фирма] е спазило изискванията, заложени в документацията за участие с подаването на изискуемите документи със саморъчна заверка, тъй като в закона нямало изискване за нотариална заверка. Законът задава рамката за минималните изисквания, с която възложителят е длъжен да се съобрази. В същото време обаче същият има свобода да зададе свои собствени изисквания, които стават част от процедурата и не могат да бъдат преодолени. В случай, че законът е задал определени изисквания, възложителят не може да зададе по-облекчен режим от законово определения. Може обаче да въведе нови, с които участниците са длъжни да се съобразят. Т. е. след като възложителят с утвърдената от него документация за провеждане на процедурата е изискал определени документи да бъдат представени под формата на нотариално заверено копие, същият не може да се позове на това, че законът не е поставил такова изискване. Това възражение би било основателно в обратната хипотеза, а именно ако законът изисква по-тежката форма - нотариална заверка, а в документацията за участие документите са поискани само със саморъчна такава. Правилно КЗК е приела също, че спечелилият обществената поръчка участник не е отговарял и на друго изискване, а именно да представи договор с инсинератор за обезвреждане чрез изгаряне на опасни болнични отпадъци, предвид изричната клауза, включена в чл. 1, ал. 2 от представения от [фирма] договор с ПУДООС, както и изричното изявление на ПУДООС в качеството му на изпълнител по този договор, че последният не може да се използва при изпълнението на предмета на обществени поръчки. Част от предмета на обществената поръчка е третирането на опасни болнични отпадъци, която съответно включва и обезвреждане чрез изгарянето им. Именно затова е следвало участниците да представят договор, че разполагат с инсинератор. Тук е мястото да се отбележи некоректно представения в касационната жалба смисъл на понятието "разполагам", предадено според смисъла му, даден от тълковния речник като синоним на "притежавам". Първото понятие има много по-широк смисъл и означава освен притежавам, също имам на разположение, имам под ръка, разпореждам се. Т. е. не е необходимо съоръжението да бъде собственост на участника, но същият следва да може да използва това съоръжение при необходимост. Именно тази необходимост е продиктувана от предмета на поръчката, която, както вече беше отбелязано, включва и използването на инсинератор. И тъй като представеният от [фирма] договор изрично изключва възможността този договор да бъде използван от дружеството при участието му в обществени поръчки, както и че не е договор за подизпълнение по смисъла на раздел седми от ЗОП, дружеството не е било в състояние коректно да изпълни поръчката, каквито разсъждения в правилната насока е изложила и КЗК в мотивите на решението си. До обоснован извод е стигнала Комисията и относно лицето, което ще осъществява изгарянето, което при всички случаи се явява подизпълнител, тъй като ще осъществява част от предмета на поръчката, поради което на основание чл. 67, ал. 2 ЗОП следва да представи и Единен европейски документ за обществени поръчки. Представените от процесуалния представител на [фирма] пред настоящата инстанция копия от договори по никакъв начин не променят фактическата обстановка и съответно правните изводи, направени от КЗК. Същите са неотносими към настоящия предмет на спора. Договорът за обезвреждане на опасни болнични отпадъци, сключен между ПУДООС и [фирма], [населено място], вторият изкупен от [фирма] по силата на договор за покупко-продажба на търговско предприятие на едноличен търговец, е с дата 09.11.2009 г. и очевидно е невалиден, предвид на това, че има сключен договор със същия предмет между ПУДООС и [фирма] от 10.12.2015 г., който всъщност е бил и представен от участника в изпълнение на едно от задължителните условия, на които дружеството е трябвало да отговаря, за да участва в процедурата. По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора направеното от касатора искане за присъждане на разноски като неоснователно следва да бъде оставено без уважение. Воден от горното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,