Решение № 8521 от 9.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6531/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от А. А. К. и Х. П. Х., в качеството им на членове на Управителния съвет на "Електроразпределение Север" АД, чрез пълномощника юрк. Г. Георгиева, против решение 523/23.05.2024 г. по преписка КЗК-205/2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е отменено решение D31293833/01.03.2024 г. на членовете на Управителния съвет на Електроразпределение Север АД, за предварителен подбор по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ (въздушни електропроводи) СрН за нуждите на Електроразпределение Север АД по обособени позиции , в частта по обособена позиция 2 Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ СрН на територията на РОЦ Шумен и Търговище , с уникален номер на поръчката в ЦАИ СЕОП 00609-2023-0054, и преписката е върната на етап ново разглеждане документите на участника МАКСИ КАР ЕООД за съответствие с критериите за подбор при съобразяване с мотивите на решението. Наведени са пространни доводи за незаконосъобразността на атакуваното решение, като необосновано и издадено в противоречие с приложимия процесуален и материален закон, по които се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да бъде отхвърлена жалбата на МАКСИ КАР ЕООД до КЗК, ведно с присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. При условията на евентуалност е противопоставено възражение за прекомерност на претендираните разноски от насрещната страна. Ответната страна - МАКСИ КАР ЕООД, представлявано от управителя М. И. С., в писмено становище чрез пълномощника си юрк. Т. Тодорова, прави искания за оставяне в сила на атакуваното решение на КЗК и присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лв. При условията на евентуалност също противопоставя възражение за прекомерност на претендираните разноски от касатора. Представителят на Върховната прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения: Производството пред КЗК е образувано по жалба на МАКСИ КАР ЕООД против решение D31293833/01.03.2024 г. на членовете на Управителния съвет на Електроразпределение Север АД, за предварителен подбор по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ (въздушни електропроводи) СрН за нуждите на Електроразпределение Север АД по обособени позиции , в частта по обособена позиция 2 Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ СрН на територията на РОЦ Шумен и Търговище . За да отмени горепосоченото решение, Комисията е счела за основателни оплакванията на жалбоподателя, че по отношение на него не е налице основание за задължително отстраняване по Обособена позиция 2 по смисъла на чл.54, ал.1, б. "б" ЗОП и чл. 107, ал.1 ЗОП. Приела е, наред с това, че в разглеждания случай комисията по провеждане на процедурата, за да обезпечи издаването на законосъобразно решение, е следвало на основание чл. чл. 67, ал. 5 от ЗОП да извърши допълнителна проверка на заявеното от МАКСИ КАР ЕООД, като изиска допълнителни документи/доказателства, с които да установи може ли дружеството да докаже, че услугите, описани в първоначално представените, на основание чл. 54, ал. 13 фактури и протоколи за извършени услуги, са реално изпълнени. Тъй като това не е сторено, то и жалбоподателят незаконосъобразно е отстранен на посоченото основание. Решението е правилно. Фактическата обстановка е вярно установена от КЗК и в синтезирани мотиви се свежда до следното: Съгласно Раздел II Изисквания към кандидатите , т. 2.4. Критерии за подбор от документацията за обществената поръчка /отнасящи се до техническите и професионалните способности, с които те се доказват/, подточка 2.4.1., "кандидатът следва да е изпълнил минимум една услуга с предмет, идентичен или сходен с този на настоящата поръчка за последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата". В Забележка е пояснено, че под услуги, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, следва да се разбира услуги, свързани с премахването в сервитута на дървета, храсти и кастрене на клоните на дървета за осигуряване на изискуемите минимални разстояния между короните на дърветата и проводниците на електрическата мрежа, както и отсичане на дървета извън сервитутната зона, създаващи опасност за електропроводите с цел повишаване сигурността и безопасността на електрическата мрежа средно и ниско напрежение, съгласно Наредба 16/09.06.2004 г. за сервитутите на енергийните обекти (обн. ДВ, бр. 88 от 08.10.2004 г) и други законови и подзаконови нормативни актове. Съответствието с поставения критерий за подбор се декларира в ЕЕДОП, Част IV, раздел В: Технически и професионални способности, с посочване на информация за стойностите, датите, вида и получателите. Съгласно предварително обявените условия, в случаите на чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП за доказване на декларираното обстоятелство в ЕЕДОП, кандидатът предоставя, съгласно чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗОП - списък на услугите, които са идентични или сходни с предмета на обществената поръчка, изпълнени през последните три години, считано от крайната дата на подаване на офертата. Към списъка се прилагат удостоверения за добро изпълнение, които съдържат стойността, датата, на която е приключило изпълнението, вида и обема, както и дали е изпълнено в съответствие с нормативните изисквания. Видно от представения от МАКСИ КАР ЕООД ЕЕДОП, в съответната част, кандидатът е декларирал, че за периода от 11.12.2020 г. до 11.12.2023 г. е изпълнил услуги, свързани с премахването в сервитута на дървета, храсти и кастрене на клоните на дървета за осигуряване на изискуемите минимални разстояния между короните на дърветата и проводниците на електрическата мрежа, както и отсичане на дървета, извън сервитутната зона. В ЕЕДОП е записано, че стойността на услугата е 330 909,00 лв., а получател е дружеството МИКАНИ ЕООД. Съпоставяйки минимално обявените от възложителя изисквания по отношение на този критерий за подбор, спрямо декларираното от кандидата, КЗК е формирала извод, че МАКСИ КАР ЕООД е описал дейности, които попадат в обхвата на процесната обществена поръчка, както и, че е изискването за референтен период, през който услугите са извършени, а именно, през последните три години, считано от датата на подаване на оферта за участие. Констатирала е, че оценителната комисия е извършила проверка на заявените от МАКСИ КАР ЕООД в ЕЕДОП обстоятелства и на основание чл. 54, ал. 13 от ЗОП е преценила необходимостта да изиска от това дружеството документи, които да докажат съответствие с условието. В резултат на така предприетите действия от страна на помощния орган на възложителя е получен отговор, че за изпълнението на декларираните в ЕЕДОП услуги кандидатът не разполага с договор; за доказване на вписаните обстоятелства, от негова страна са представени 20 броя фактури, придружени с протоколи за изпълнение на услуги, възложени от МИКАНИ ЕООД на МАКСИ КАР ЕООД. При проверка на допълнително представените доказателства (20 броя фактури, придружени с протоколи за изпълнение), помощният орган е установил, че същите касаят единствено обществени поръчки за доставка , възложени от Електроразпределение Север АД - в качеството му на възложител, на МИКАНИ ЕООД - в качеството му на изпълнител, по сключени между двете дружества два договора, както следва: Договор 50-7/14.10.2016 г. с предмет: Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ (въздушни електропроводи) СрН за нуждите на "Енерго-Про Мрежи" АД за обекти на територията на РОЦ Шумен и Търговище след проведена процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка предмет: Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ (въздушни електропроводи) СрН и ВЕЛ НН по обособени позиции за нуждите на Енерго-Про Мрежи АД и Договор 29- 8/14.01.2021 г. с предмет: Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ (въздушни електропроводи) СрН за нуждите на Електроразпределение Север АД за обекти на територията на РОЦ Горна Оряховица и Габрово след проведена процедура на договаряне с предварителна покана за участие за възлагане на обществена поръчка предмет: Почистване и направа на просеки по трасета на ВЕЛ (въздушни електропроводи) НН и ВЕЛ СрН по обособени позиции за нуждите на "Електроразпределение Север АД . При проверка в САП системата на Електроразпределение Север АД, помощният орган е установил, че изписаните в протоколите наименования на изпълнени дейности съвпадат с тези, които Електроразпределение Север АД, като възложител, възлага на изпълнителя МИКАНИ ЕООД, съгласно посочените по-горе договори между двете дружества, като едновременно с това, посочените количества на тези дейности по поръчка и реалното количество изпълнени дейности съвпадат точно със съответните количества в същите поръчки за доставка за същите обекти в САП системата на Електроразпределение Север АД. Същевременно, помощният орган на възложителят е установил още, че по проведените две процедури за възлагане на обществена поръчка, визирани по- горе, изпълнителят МИКАНИ ЕООД е декларирал, че няма да използва подизпълнители. В тази връзка е формиран извод, материализиран в Протокол 2 от работата на оценителната комисия, че "направената проверка и сравнение между представените от МАКСИ КАР ЕООД платежни документи и информацията в тях с наличните поръчки за доставка за възлагане на обекти и протоколи и фактури за приемане на изпълнението им от САП системата на Електроразпределение Север АД, оставя съмнение в истинността и коректността на представената от МАКСИ КАР ЕООД допълнителна информация. Въз основа на така възприетата, неоспорена от страните, фактическа обстановка, КЗК правилно е приела, че основният спорен въпрос между страните се свежда до това следвало ли е, предвид наличието на съмнения относно заявени от МАКСИ КАР ЕООД данни, да намери приложение разпоредбата на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, с оглед спазване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и поради естеството на изпълнението на посочените от самия възложител изисквания към дейностите, обхванати от предмета на поръчката. Настоящият състав споделя дадения положителен отговор на очертания по- горе въпрос. Действително както е приела и КЗК, проверката, извършена от страна на помощния орган на възложителя, не изяснява спорното обстоятелство, а именно дали реално МАКСИ КАР ЕООД е изпълнило услуги, свързани с премахването в сервитута на дървета, храсти и кастрене на клоните на дървета и т.н., съгласно условието на възложителя. Помощният орган се е задоволил единствено с проверка на информацията в своята база от данни, като макар да е установил, че платежните документи и протоколи за приемане на извършени СМР, представени като доказателства от МАКСИ КАР ЕООД съвпадат с такива, подписани между Електроразпределение Север АД (възложител) и МИКАНИ ЕООД, в качеството му на изпълнител по предходни две процедури за възлагане на обществени поръчки, напълно е игнорирал това обстоятелство и се е фокусирал единствено върху факта, че по тези две предходни обществени поръчки, изпълнителят МИКАНИ ЕООД не е декларирал участието на подизпълнител, т.е. МАКСИ КАР ЕООД не е вписан и не фигурира в ЕЕДОП на МИКАНИ ЕООД. Нещо повече, в протокола на оценителната комисия е записано, че не става ясно в какво негово качество МАКСИ КАР ЕООД има участие при тяхното изпълнение и предоставя посочената информация - извод, който не може да бъде възприет като отговарящ на критериите за надлежно мотивиране и обосноваване на формираните изводи. Наличието на посочените разминавания в заявените от отстранения участник данни и тези, релевирани от комисията по чл. 103 ЗОП, сочат на възникнала в случая обективна необходимост да бъдат използвани възможностите по чл. 54, ал. 13 ППЗОП, вр. чл. 104, ал. 5 ЗОП. Основателно в писменото становище на ответника се застъпва тезата, че диспозитивният характер на тези разпоредби не изключва възможността да се приеме, че като не ги е приложил, органът е действал незаконосъобразно. Това, че органът разполага с оперативна самостоятелност да прецени коя от установените от законодателя възможности да използва, не изключва преценката му от контрол за законосъобразност, съгласно чл. 169 АПК, приложим в настоящото производство на основание чл. 214 ЗОП /така и Решение 3355/ 08.04.2022г. по адм.д. 1981/2022г. на ВАС, четвърто отделение/. В процесния случай, при наличието на очевидни несъответствия в данни, необходими за извършването на преценка относно допустимостта на участник във фазата на предварителния подбор, помощният орган на възложителя е следвало да предприеме съответни действия за отстраняването им, използвайки възможностите за това, предоставени му от законодателя с текстовете на чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП и оправомощаващи го при необходимост, на всеки етап от процедурата, да иска разяснения за данни, заявени от участниците и да проверява такива данни. В реда на изложените мотиви следва да бъде споделен извода на КЗК, че в разглеждания случай комисията по провеждане на процедурата, за да обезпечи законосъобразното провеждане на процедурата, съгласно изискването на чл. 67, ал.5 ЗОП, е следвало да извърши допълнителна проверка на заявеното от МАКСИ КАР ЕООД, като изиска допълнителни документи/доказателства, с които да установи може ли дружеството да докаже, че услугите, описани в първоначално представените фактури и протоколи за извършени услуги, са реално изпълнени. Съдът възприема преценката на Комисията, че такива документи за доказване биха могли да бъдат банкови извлечения от извършени между МАКСИ КАР ЕООД и МИКАНИ ЕООД плащания, официална кореспонденция между МАКСИ КАР ЕООД и МИКАНИ ЕООД, писмено запитване до МИКАНИ ЕООД за потвърждение на декларираните от МАКСИ КАР ЕООД услуги, както и др. доказателства. Както се приема в цитираната по- горе съдебна практика на ВАС , правомощията по чл. 104, ал. 5 ЗОП, съответно - по чл. 54, ал. 13 ППЗОП, разглеждани в контекста на общите принципи на административния процес за законност, съразмерност, истинност, служебно начало, достоверност, публичност и прозрачност - съгласно чл. чл. 4, 6, 7, 9 и 12 АПК, налагат изясняване на данните, относно които е налице несъответствие между обстоятелствата, декларирани от участника в еЕЕДОП и данните, съгласно останалите, представени в тази връзка документи, още повече, че специалното правило на чл. 22, ал. 9 ЗОП изрично определя атакувания пред КЗК акт на възложителя, като индивидуален административен акт. Разпоредбата на чл. 54, ал. 13 ППЗОП налага в случаи като процесния, в които са налице противоречия в данните от документи, представени от участник в процедурата, да изиска допълнителни разяснения и информация, за да може да осъществи обоснована и правилна преценка относно допустимостта на участника, каквато при наличните по преписката данни, преценени в тяхната съвкупност, несъмнено не може да бъде направена. КЗК е достигнала до аналогични изводи, които следва да бъдат споделени. По изложените по-горе съображения, Върховният административен съд приема, че не са налице касационни основания за отмяна на атакуваното решение на КЗК и същото, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, разноски на касатора не се дължат. На основание чл.143, ал.4 от АПК вр. с чл.216, ал.6 от ЗОП следва да бъде уважено предявеното от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Следва да му бъде присъдено такова в размер на 200 лв., предвид действителната фактическа и правна сложност на спора и реално осъществената защита, изразяваща се в изготвяне на писмено становище. За разликата до претендирания размер от 540 лв. искането се явява неоснователно. Воден от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК във връзка с чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение