Решение № 12314 от 1.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8712/2021 г.

Производството е по реда на чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. чл. 208-228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба, подадена от Кмета на Община Костинброд, лично и чрез пълномощника гл.юрк. Трендафилова, срещу решение 807 от 05.08.2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, по преписка КЗК- 492/2021 г. С жалбата са релевирани подробно мотивирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Отправя искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на ДЗЗД "Бее Костинброд 2020" срещу решение D3943431 от 09.02.2021 г. на кмета на община Костинброд за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на Обект "Инсталация за предварително третиране на смесено събран битов отпадък и компостираща инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположени на територията на Община Костинброд, вкл. съпътстващата инфраструктура". В съдебно заседание касационната жалба се поддъжа от пълномощника гл. юрк. Трендафилова, която моли ВАС да уважи същата и да присъди сторените разноски съгласно представен списък. Депозирана е и писмена защита. Ответникът ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020" , с участници Енерго ремонт строй" ЕООД , Енергоинвестинженеринг" ЕООД и Баугрундинститут Книрим ООД, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът ДЗЗД "ЗЕЛЕНО СТРОИТЕЛСТВО- КОСТИНБРОД", с участници в него "Балканика енерджи" АД и "Нивел строй" ЕООД, представлявано от В. Руйков и А. Георгиева, чрез юрк. Пеянин в съдебно заседание и в писмена защита излага подробни съображения за основателността на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение за процесуалното представителство пред КЗК и ВАС. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Съдът намира, че касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: От представената възлагателна преписка е видно, че с решение D3943431 от 09.02.2021 г. кметът на община Костинброд е класирал участниците и е обявил изпълнител в откритата процедура по реда на ЗОП с предмет: Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на Обект Инсталация за предварително третиране на смесено събран битов отпадък и компостираща инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположени на територията на Община Костинброд, вкл. съпътстващата инфраструктура, съгласно представените Доклад и протоколи от работата на комисията и утвърдени от възложителя, като на първо място е класиран участника ДЗЗД Зелено строителство Костинброд, а ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020" е отстранено от участие. С решение 306/25.03.2021г., постановено по преписка КЗК-195/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията, е оставена без уважение жалбата на ДЗЗД "Бее Костинброд 2020" срещу горепосоченото решение на кмета на община Костинброд С решение 6778/04.06.2021 г., постановено по адм. дело 4904/2021 г. Върховният административен съд, четвърто отделение, е отменил решението на КЗК и е върнал преписката за ново разглеждане поради необоснованост на постановения акт и липса на самостоятелни мотиви, анализ и заключения по становищата на страните. При повторното разглеждане на жалбата на ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020", КЗК е постановила процесното решение 807 от 05.08.2021 г. по преписка КЗК- 492/2021 г. С него е отменено като незаконосъобразно решение D3943431 от 09.02.2021 г. на кмета на община Костинброд за класиране на участниците и определяне на изпълнител в открита процедура с предмет: "Инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на Обект Инсталация за предварително третиране на смесено събран битов отпадък и компостираща инсталация за разделно събран зелен отпадък, разположени на територията на Община Костинброд, вкл. съпътстващата инфраструктура", открита с Решение 08-00-109.1 от 08.10.2020 г., и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап повторен преглед и оценка на техническото предложение на участника ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020", съобразно утвърдената методика за оценка, при спазване на задължителните указания, дадени в мотивите на решението. Постановявайки този резултат, КЗК е приела в мотивите си, че при повторната проверка на данните по преписката се установява основателност на твърденията на жалбоподателя за липса на предпоставките на на чл.107, , т.2, б. "а" от ЗОП за отстраняването му поради несъответствие на техническото му предложение с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Останалите възражения на жалбоподателя, а именно тези срещу допускането до класиране на техническото предложение на ДЗЗД "Зелено строителство- Костинброд" са преценени като неоснователни, като са изложени подробни мотиви в изпълнение на отменителното решение на ВАС. Настоящият състав намира, че изводът на КЗК за незаконосъобразност на атакуваното решение е неправилен. Същият е необоснован, което е довело и до неправилно приложение на материалния закон. След връщане на преписката, КЗК е разгледала възраженията на жалбоподателя, така, както са били поддържани и при първоначалното разглеждане на спора. На първо място е подложила на обсъждане констатацията на помощния орган на възложителя, че "при разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, не са упоменати съответните отговорности за ангажимента на персонала, свързан с доставката на строителни материали и монтаж на необходимото оборудване за съоръженията за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране". КЗК правилно се е позовала на относимата точка 3.4. към раздел IV Изисквания към обхвата и съдържанието на офертата, в която е посочено съдържанието на Предложението за изпълнение на поръчката, но е извела необоснован извод, че ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020" е изпълнил поставеното изискване в документацията. Съгласно цитираното по - горе изискване, последното следва да съдържа Описание на предлаганите условия на гаранционно обслужване, Програма за управление на дейностите и Линеен календарен график. От своя страна, Програмата за управление на дейностите, трябва задължително да съдържа най-малко следните изискуеми елементи: "Организация и изпълнение на дейностите предмет на поръчката, в които е посочено разпределението на задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти при изготвяне на работният проект, изпълнение на СМР и доставки, методите за осъществяване на комуникацията с Възложителя, координация и съгласуване на дейностите". В хода на процедурата, помощният орган на възложителя е констатирал, че "за предложените ключови експерти не са упоменати съответните отговорности за ангажимента на персонала, свързан с доставката на строителни материали и монтаж на необходимото оборудване за съоръженията", както и че са "посочени общи работни ангажименти на съответните експерти, без същите да са обвързани пряко с изпълнението на конкретния обект и неговите специфични изисквания относно изграждането му". Цитираните констатации са обективирани в протокол 2 от работата на комисията, като последните са възприети в издаденото от възложителя решение за класиране. От своя страна, разглеждайки условието, визирано в т.3.4. към раздел IV от документацията, КЗК е приела, че възложителят е поставил изискване за посочване на разпределението на задълженията и отговорностите "единствено на отделните ключови експерти, но не и на персонала, при изпълнение на СМР и доставки, без да е уточнено за какви доставки става въпрос- на оборудване, на строителни материали или и на двете". Допълнила е, че "в предварително обявените условия не са поставяни изисквания за посочване на съответните отговорности за ангажимента на персонала, свързан с доставката на строителни материали и монтаж на необходимото оборудване за съоръженията за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране". Изводите на КЗК са необосновани, тъй като са формирани при превратно тълкуване на относимите условия от документацията по т.3.4. от Раздел IV. Вместо да отговори на въпроса дали е правилна преценката на помощния орган на възложителя, че в техническото предложение на участника не са разписани отговорностите и задълженията на експертите, КЗК е изместила фокуса на спора, мотивирайки различието между термините "персонал" и "ключови експерти". При прочита на относимите текстове в документацията, обаче, се установява, че предпоставки за такова разграничение не са налице, още по- малко, че те биха могли да предопределят изхода на поставения за разглеждане спорен въпрос. Смисълът на въведеното условие е в техническото предложение на всеки участник да бъдат разписани съответни отговорности на експертите по отношение на персонала, който ще бъде ангажиран с възлагането и изпълнението на задачи в процеса на проектиране, доставка на материали, на строителната площадка и изпълнение на конкретно необходимите строителни дейности за реализиране на обекта. Ето защо и всички съображения на Комисията, изложени "в допълнение" и в подкрепа на тезата, че обединението е представило в офертата си информация и за отговорностите на персонала /стр.22-23 от решението/ са неотносими към правилното решаване на спора. В решението си КЗК е цитирала конкретни текстове от Техническото предложение на ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020", съдържащи задължения и отговорности на две лица като ключови експерти: на техническия ръководител и на отговорника по контрола на качеството, обосновавайки тезата си, че същите удовлетворяват изискванията на възложителя. От техния преглед, обаче, е видно, че не обхващат констатираните от комисията липсващи дейности. Следва да бъде споделено и оплакването на касатора, че Комисията е игнорирала общия, неконкретизиран характер на описаните ангажименти, правилно преценен като такъв от помощната комисия на възложителя. Последната е констатирала, че "предложението съдържа единствено общи работни ангажименти на съответните експерти, без същите да са обвързани пряко с изпълнението на конкретния обект и неговите специфични изисквания относно изграждането му". Съдът намира, че в техническото предложение на ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020" действително "не са посочени отговорностите на предложените технически лица за дейностите по доставката на строителни материали и монтаж на необходимото оборудване за съоръженията за предварително третиране на битови отпадъци и инсталация за компостиране". Обоснован е изводът на назначената от възложителя комисия по чл.103 от ЗОП, че е налице несъответствие с изискването да бъдат посочени задълженията и отговорностите на отделните ключови експерти, и по- конкретно, да бъдат посочени техните отговорности досежно ангажимента на персонала, свързан с доставката на строителни материали и монтажа на необходимото оборудване. Съответна на данните от техническото предложение на участника е констатацията, че са посочени единствено общи работни ангажименти на съответните експерти. Дейността по доставката и монтаж на необходимото оборудване е посочена единствено сред отговорностите на ръководителя на проекта, който ще има задължението да координира процеса, но не е уточнено кои лица ще отговарят за изпълнението на тази дейност. От изложеното се установява, че обосновано и мотивирано помощният орган на възложителят е констатирал, че ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020" не е изследвал в достатъчна степен изискванията, заложени от възложителя, респективно не е спазил предварително въведените условия и насоки на документацията. При изготвяне на техническото предложение всеки участник трябва да съобрази конкретните изисквания и техническите спецификации, като изготви относимо и приложимо към предмета на съответната процедура предложение за изпълнение. В тази връзка, въпреки че формално не е позовала на указанията на ВАС, дадени в отменителното решение, КЗК не е извършила правилна преценка за обосноваността на констатациите на помощната комисия на възложителя, че е налице порок в офертата на участника, представляващ самостоятелно основание за отстраняването му по чл.107, т.2, б. а от ЗОП. На следващо място, КЗК е разгледала възраженията на ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020" срещу констатациите на помощната комисия на възложителя, че в предложената от обединението Програма за изпълнение "не се засяга и разглежда практическото изпълнение на дейностите", както и че "в частта свързана с организацията на дейността за разработване на работен проект, единствено са описани изискванията на възложителя, известни и заложени в документацията". Приела е, че в техническото си предложение, и по-конкретно в Програмата за управление на дейностите /стр.3-5/, участникът ДЗЗД БЕЕ КОСТИНБРОД 2020 е включил преглед на изискванията на Възложителя и обхвата на проекта за Инсталацията за предварително третиране на смесено събран битов отпадък с капацитет 20 997 т. и Компостиращата инсталация за разделно събран зелен отпадък с капацитет 5 078 т. С този преглед, според Комисията, обединението е посочило своето "ясно разбиране за параметрите на проектантска задача, така и за очертаването на ясна рамка за действие по изпълнението на включените в обхвата на поръката дейности". И тези изводи на КЗК са необосновани, тъй като не кореспондират със съдържанието на техническото предложение на ДЗЗД "БЕЕ КОСТИНБРОД 2020".