Решение № 2932 от 5.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9629/2009 г.

Решение № 2932 от 5.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 9629/2009 г., III о., докладчик съдията Ваня Пунева Производството е по реда на чл. 233 от Закона за Министерството на вътрешните работи /ЗМВР/, вр. чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалбата на Илия Иванов Мандралиев от гр. Варна, срещу Заповед № К-4685/21.08.2008 г. на министъра на вътрешните работи, с която на основание чл. 227, ал. 1, т. 10 и чл. 245, ал. 1, т. 8 от ЗМВР , във връзка с чл. 230, ал. 2, т. 4 от Правилник за прилагане на ЗМВР (ППЗМВР) на жалбоподателя е наложено дисциплинарно наказание уволнение и му е прекратено служебното правоотношение, считано от датата на връчване на заповедта, в качеството му на полицейски инспектор VI степен към Областна дирекция на МВР - Варна, притежаващ категория Г - II степен. В жалбата и в хода на производството, жалбоподателят поддържа, че заповедта е издадена при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, изразяващи се в: липса на ясно посочени фактически констатации, относно времето, мястото и обстоятелствата, свързани с твърдените нарушения; противоречие между текстовата и цифрова квалификация на нарушението; липса на обсъждане на дадените от Мандралиев обяснения по случая и издаване на заповедта след изтичане на сроковете по чл. 225, ал. 1 от ЗМВР. Пледира се отмяна на оспорваната заповед и присъждане на разноски. Ответната страна - Министъра на вътрешните работи, представляван от юрк. Райкова, поддържа в хода на делото по същество и в представената писмена защита, че жалбата е неоснователна респ. пледира за оставянето й без уважение. Жалбата, против издадената на 21.08.2009 г. и връчена на служителя на 29.08.2008 г. заповед, е редовно подадена на 10.09.2008 г. от надлежна страна в срока по чл. 149, ал. 1 АПК, приложим във връзка с чл. 233 ЗМВР, поради което е допустима. Първоначално така подадената жалба е разгледана по адм. дело № 13211/2008 г. от друг тричленен състав на ВАС, с което е отхвърлено оспорването против Заповед № К-4685/21.08.2008 г. на министъра на вътрешните работи с Решение № 820/19.01.2009 г. При осъществен върху посоченото съдебно решение касационен контрол по адм. дело № 5186/2009 г. по описа на ВАС, петчленен състав на ВАС със свое Решение № 9633/14.07.2009 г. е отменил на основание чл. 209, т. 3 , във вр. с чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, решение № 820/19.01.2009 г., и делото е върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав. С постановената отмяна и връщане на делото, касационната инстанция е дала следните задължителни указания за разглеждане на делото: приложимия материален закон към спора е ППЗМВР в ред. си към 21.08.2008 г., както и да бъде обсъдено представеното за първи път пред касационната инстанция прокурорско постановление от 17.03.2009 г., с което се прекратява поради малозначителност досъдебното производство против Николай Христов и се установява в мотивите му, че Мандралиев се е качил в процесния микробус след извършване на деянието от Христов и няма отношение към извършването на деянието. От събраните по делото доказателства, съдът установи следната фактическа обстановка: Със заповед рег. № К-3773/30.06.2008 г. (л. 34), издадена от министър на вътрешните работи е образувано дисциплинарно производство срещу Илия Мандралиев, в качеството му на полицейски инспектор, категория Г и е открито дисциплинарно дело. Определен е също така дисциплинарно разследващ орган (ДРО), задълженията по разследването, както и срока (едномесечен по чл. 244, ал. 1 от ППЗМВР) за провеждането му. Заповедта е издадена въз основа на данни за извършено дисциплинарно нарушение на етичните правила за поведение на държавните служители в МВР, изразяващо се в това, че Мандралиев е съпричастен към извършена на 30 срещу 31.05.2008 г. кражба на строителни материали в к. к. "Златни пясъци", което е станало достояние на други служби на МВР, на други органи и на отделни граждани. Със свое изявление от 08.07.2008 г. (л. 34 - гръб), разследвания служител, е удостоверил, че е запознат с издадената заповед и правата си по чл. 230, ал. 4 от ЗМВР, както и че към момента на запознаване с акта не се намира в законоустановен отпуск. По делото няма данни, в хода на дисциплинарното производството жалбоподателят да се е възползвал от възможността да бъде подпомаган в защитата си от служител на МВР. В изпълнение на задълженията си по чл. 230, ал. 3 от ЗМВР, ДРО е извършил необходимите според него процедурни действия по доказване на дисциплинарното нарушение, като след приключване на разследването е изготвена по реда на чл. 243, ал. 3 от ППЗМВР обобщена справка с рег. № 26741/25.07.2008 г. (л. 22-24). Справката представлява преразказ на свидетелските показания на Ибришимов, Иванов Петров, Мандралиева, Христов, и обясненията на Мандралиев. Дисциплинарно-разследващия орган е установил множество разминавания в обясненията на лицата, позовал се е и на "устни данни", дадени от Николай Христов, във връзка със събитията от нощта на 30 срещу 31.05.2008 г., като единствените констатации направена въз основа на обсъдените доказателства е, че между Мандралиев и Христов е съществувала предварителна договорка и че държавният служител е съпричастен към извършеното деяние. Въз основа на тези, приети за доказани факта, ДНО е направил извод, че жалбоподателят от една страна е нарушил т. 7, т. 8 и т. 64 от ЕК, а от друга че, нарушението следва да се квалифицира като тежко дисциплинарно такова, съгласно чл. 224, ал. 2, т. 4 и чл. 227, ал. 1, т. 10 от ЗМВР , във вр. с чл. 230, ал. 2, т. 4 от ППЗМ, тъй като с него е уронен престижа на службата. С обяснения от 11.07.2008 г. (л. 25), дадени пред ДРО по повод воденото дисциплинарно дело, Мандралиев е отхвърлил изцяло съпричастността си към деянието, дало повод за образуване на делото. В тази връзка е посочил, че целейки да използва възможността за превоз от к. к. "Златни пясъци" до град Варна се е срещнал непредвидено със своя познат Николай, по повод негово предхождащо предложение да го закара до града. При срещата им, Мандралиев се е качил в управляваното от Николай МПС като едва след осъществена проверка на автомобила при КПП до V - то РПУ е разбрал, че в "микробуса има крадени материали (строителни)". Посочил е също така, че дадените от него сведения по-рано (такива от 06.06.2008 г. ) относно познанството му с Николай са продиктувани от представата му, "че в тази ситуация ще има последици". Непосредствено след изготвяне на обобщената справка, разследвания служител е запознат със нейното съдържание съгласно изискването на цитираната по-горе разпоредба срещу положен подпис и удостоверяване на датата - 25.07.2008 г. Упражнявайки правото си на защита по реда на чл. 243, ал. 4 от ППЗМВР, на 28.07.2009 г. Мандралиев е възразил бланкетно срещу установеното в обобщената справка (л. 27) - "Не съм съгласен с изложеното в справката. Не съм съпричастен към извършеното престъпление". В срока по чл. 244, ал. 1 от ППЗМВР, ДРО е приключил разследването с изготвянето на становище от 29.07.2008 г. до министъра на вътрешните работи (л. 18 - 20), с което е предложил на инспектор Мандралиев да бъде наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и да бъде прекратено служебното правоотношение. Фактическите основания за направеното предложение могат да бъдат обобщение така: полицейския служител е "съпричастен" към кражба, извършена във времето от 00,00 до 00,30 часа на 31.05.2008 г., на 8 торби теракол и 2 баки фасагенна боя от района на хотел "Златна Котва" в к. к. "Златин пясъци". Съпричастието се обосновава с наличието на "предварителна договорка" между Мандралиев и Николай Христов, целяща Христов да пренесе с микробус строителните материали за Мандралиев и намерила проявление в това, че двамата натоварили строителните материали. При така установените и твърдяни факти, ДРО е приел, че са налице нарушени етичните правила на т. 7, 8 и 64 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР (ЕК), тъй като с деянието си полицейския служител на първо място не е опазил доброто име на институцията, която представлява, на второ - не е дал личен пример с поведението си, с което да насърчи хората да уважават законите, на трето - прикрил е правонарушение, за което знае и на което е свидетел и на четвърто - не е предприел необходимите действия за предотвратяване на правонарушението, пресичането и разкриването му. Дисциплинарното дело е докладвано на ДНО от ДРО на 30.07.2008 г., като материалите по делото са постъпили при министъра на вътрешните работи на 04.08.2008 г. (л. 17), на която дата съгласно чл. 233, ал. 1 от ППЗМВР следва да се приеме, че нарушението е открито. В тази връзка и с оглед правилото на чл. 225, ал. 1 от ЗМВР, от този момент е започнал да тече и двумесечния преклузивен срок за произнасяне на ДНО относно отговорността на разследвания полицейски служител. В посочения срок и приблизително три месеца след извършване на твърдяното нарушение, министъра на вътрешните работи, на 24.08.2008 г. е издал сега обжалваната заповед (л. 15), с която от една страна на основание чл. 227, ал. 1, т. 10 от ЗМВР във вр. с чл. 230, ал. 1, т. 4 от ППЗМВР е наложил дисциплинарно наказание "уволнение" и на основание чл. 245, ал. 1, т. 8 от ЗМВР е прекратил служебното правоотношение на жалбоподателя. Мотивите на ДНО, с които обосновава своя акт, са че Мандралиев е извършил тежко нарушение на служебната дисциплина, изразяващо се в това, че на 30 срещу 31.05.2008 г. е станал съпричастен към извършена кражба на строителни материали от обект в к. к. "Златни пясъци", като не е предприел действия за нейното предотвратяване и пресичане. Министърът е приел, позовавайки се изцяло на установеното в хода на дисциплинарното производство, че деянието на полицейския служител е несъвместимо с етичните правила, посочени в т. 7, 8 и 64 от ЕК, довело до уронване престижа на службата и станало достояние на други служби на МВР, държавни органи и "граждански лица". Съгласно указанията, дадени с Решение № 9633/14.07.2009 г. на 5-членен състав на ВАС, постановено по адм. дело № 5186/2009 г., настоящият съдебен състав следва да бъде обсъдено и представеното пред касационната инстанция постановление на Районна прокуратура - Варна (л. 23 от кад. № 5186/2009 г.). С посочения постановление е прекратено досъдебното производство по дознание № 255/2008 г. по описа на Пето РУ-ОД на МВР - Варна, водено срещу Николай Димитров Христов на основание чл. 243, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК поради малозначителност на деянието и липса на обществена опасност. Настоящия съдебен състав счита, че мотивите на прокурора относно установената при воденото дознание фактическа обстановка и направените въз основа на тези факти правни изводи, нямат обвързваща съда сила от една страна, а от друга същите очевидно са изведени въз основа на доказателствени средства, установяващи доказателства различаващи се от събраните в настоящото съдебно производство. Следва да се отбележи, че в хода на дисциплинарното разследване, свидетелят Христов в обясненията си от 18.07.2008 г. изрично е завил, че "промених показанията, които дадох пред дознателя ...защото не искам да замествам вашия колега...". Промяната касае основно обстоятелствата относно съществуващите между Христов и Мандралиев отношения и последователността от действия и случайни събития, довели до присъствието на настоящия жалбоподател в превозното средство, с което Христов се е оттеглял от местоизвършването на деянието. При така установената фактическа обстановка, настоящия съдебен състав, счита че заповедта е издадена от компетентен орган, в установената за това форма, но при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила, както и в противоречие на материалноправни разпоредби - чл. 227, ал. 1, т. 10 от ЗМВР във вр. с чл. 230, ал. 2, т. 4 от ППЗМВР. Съгласно правилата за разпределение на доказателствената тежест между страните, дисциплинарно-наказващия орган (ДНО) следва да установи съществуването на твърдените от него факти и изпълнението на законовите изисквания при издаването на заповедта, с която е наложено наказанието. В случая, заповедта на министъра на вътрешните работи, с която от една страна се налага дисциплинарно наказание "уволнение" на служител, притежаващ категория "Г", а от друга се прекратява служебното му правоотношение, е издадена от компетентен орган по смисъла на чл. 228, т. 1 от ЗМВР, в частта относно наказанието, и с оглед разпоредбата на чл. 246, т. 1 от ЗМВР, в частта за прекратяване на правоотношението. Дисциплинарното производство е образувано спрямо служителя с надлежен акт (Заповед № К-3773/30.06.2008 г.) по чл. 230, ал. 1, т. 1 от ЗМВР, издадено от министъра на вътрешните работи, въз основа на данни за извършено нарушение на служебната дисциплина от служител с категория "Г". Със заповедта за образуване на производството, съгласно ал. 2 на цитираната разпоредба и чл. 239, ал. 1 от ППЗМВР, е определен състава на дисциплинарно-разследващия орган, провел впоследствие разследването, посочени са данните за нарушението, извършителят, дисциплинарното нарушение, предвиденото наказание, както и е уреден въпроса за продължителността на разследването. Държавният служител, срещу когото е образувано производството, при спазена процедура по чл. 243, ал. 1 от ППЗМВР, е запознат на 08.07.2008 г. с акта за образуване на производството и правата си по чл. 230, ал. 4 от ЗМВР. Разследването е приключило в срок, с изготвянето на обобщена справка по чл. 243, ал. 3 от ППЗМВР, с която служителя е запознат на 25.07.2008 г., като след покана и възползвайки се от правото си по чл. 243, ал. 4 от ППЗМВР, същия е депозирал своите бланкетни възражения по представената му справка. Дисциплинарно-разследващия орган е приключил фазата на разследването, в образуваното дисциплинарно производство, с изготвянето на становище по чл. 244, ал. 1 от ППЗМВР, докладвано пред дисциплинарно-наказващия орган на 04.08.2008 г., от която дата и на основание чл. 223, ал. 1 и 2 от ППЗМВР, нарушението и неговия извършител са установени от министър на вътрешните работи. Заповедта е издадена в сроковете по чл. 225, ал. 1 от ЗМВР - в двумесечен срок от откриване на нарушението и в едногодишен от извършването му. Относно предвидената в чл. 246, ал. 1 и чл. 269 от ППЗМВР, форма на заповедта, то съдът счита, че същата е спазена. Дисциплинарното наказание и прекратяването на служебното правоотношение са постановени с писмена заповед, с посочване на извършителя - Мандралиев, мястото - обект к. к. "Златни пясъци", времето - на 30 срещу 31.05.2008 г. и обстоятелствата, при които е извършено нарушението - не са предприети действия за предотвратяване и пресичане на кражба, довело до уронване престижа на службата, разпоредбите, които са нарушени - т. т. 7, 8 и 64 от ЕК. Налице е също така изрична препратка към документ, посочващ доказателствата, въз основа на които е установено нарушението, посочени са правните и фактическите основания, мотивирали издаването на акта. По делото обаче не е доказано изпълнението на изискването на чл. 229, ал. 1 от ЗМВР, предвиждащ, че дисциплинарно-наказващият орган е длъжен преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител или да приеме писмените му обяснения. Не е доказано също така, че пропуска се дължи на отказ от страна на служителя да упражни гарантираното му по закон право на защита. Неизслушването на държавния служител, необсъждането на неговите обяснения и липсата на доказателства за разисквания на тези обяснения и събиране на доказателства по тях от страна на дисциплинарно-наказващия орган води като последица до прилагане разпоредбата на чл. 93, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл), във вр. с § 1а от ДР на ЗМВР - отмяна на заповедта, без да бъде разглеждан спора по същество т. е. относно съставомерността на извършеното деяние и правилното прилагане на материалния закон. Доводите на процесуалния представител на министъра на вътрешните работи, относно изпълнението на задължението по чл. 229, ал. 1 от ЗМВР, чрез позоваване на обстоятелството, че ДНО е приел писмените обяснения и възражения на държавния служител, дадени от него в хода на разследването", съда счита за неприемливи. Целта на изслушването и на приемането на обясненията от дисциплинарно-наказващия орган по чл. 229, ал. 1 от ЗМВР е да даде "последна дума" на служителя и да му се осигури възможност да изрази своето окончателно отношение към установените в хода на разследването/проверката обстоятелства и направените изводи за съставомерност на нарушенията. Според съда не може да бъде прието за писмено обяснение по смисъла на чл. 229, чл. 1 от ЗМВР, дадените от страна на Мандралиев обяснения и възражения, тъй като съставяните такива са съставени във фазата на разследването, приключила с докладването на дисциплинарното дело от ДРО на ДНО. Следва да се отбележи, че съдът, с оглед приложимата законодателна уредба - чл. 93, ал. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл) във вр. с § 1а от ДР на ЗМВР, въздигаща необорима презумпция относно тежестта на допуснатото нарушение, е ограничен във възможността да обсъжда и прецени, дали допуснатото нарушение, с оглед доказателствата по делото, е съществено. Независимо от казаното, е налице и друго основание за отмяна - заповедта противоречи на материалноправни разпоредби на чл. 227, ал. 1, т. 10 от ЗМВР , във вр. с чл. 230, ал. 2, т. 4 от ППЗМВР. Съгласно чл. 176, ал. 2 от ЗМВР, държавните служители са длъжни да изпълняват и извън установеното работно време задълженията, произтичащи от функциите на МВР. Те са длъжни да се намесят за оказване помощ на лица, намиращи се в опасност, и за предотвратяване или пресичане на правонарушения. В случая по делото даже да се приеме за доказано, че М. е знаел, че строителните материали, намиращи се в МПС са противозаконно отнети, то последващото му бездействие е нарушение на служебните му задължения по чл. 176, ал. 2 от ЗМВР и същото е неправилно квалифициран като нарушение на етично правило. Нещо повече, посочената задължение макар и да е въздигнато и като етично правило в т. 64 от ЕК, то това по никакъв начин не променя характера му на законово установена правна норма. Когато е извършено действие или е налице бездействие във връзка със служебните задължения, чийто източник на регулиране е ЗМВР, издадени въз основа на него подзаконови нормативни актове или заповеди на ръководството на МВР и началниците на служби, то в тези случай моралната оценка е ирелевантна за правната квалификация и нормата на чл. 230, ал. 2, т. 4 от ППЗМВР във вр. с чл. 227, ал. 1, т. 10 от ЗМВР не може да намери приложение, тъй като субективната морална оценка не е елемент от фактическия състав. Съгласно ТП № 3 от 07.06.2007 г. на ВАС по т. № 4/2007 г., дисциплинарно уволнение по чл. 239, ал. 1, т. 5 от ЗМВР (отм.) се налага за: поведение, несъвместимо с морала, което уронва престижа на службата; деяние, с което се нарушава обществения ред, същото няма връзка с изпълнението на служебните задължения, ако поведението е несъвместимо с морала и е уронващо престижа на службата; случаите на изпълнение и спазване на задължения, свързани със заеманата длъжност, конкретно регламентирани в ЗМВР, с издадени въз основа на него подзаконови нормативни актове или със заповед на ръководството на МВР и началниците на служби, при което поведението на служителя се явява несъвместимо с морала и уронващо престижа на службата. Посоченото ТП е пряко приложимо и към настоящия момент въпреки отмяната на чл. 239, ал. 1, т. 5 от ЗМВР, с оглед запазения смисъл на разпоредбата в приложимите по настоящото дело чл. 230, ал. 2, т. 4 от ППЗМВР , във вр. с чл. 227, ал. 1, т. 10 от ЗМВР. С оглед изхода на делото и направените с подаването на жалбата и в съдебно заседание от 12.01.2009 г., искане за присъждане на разноски по делото, непридружено със списък на същите съгласно изискването на чл. 80 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, съдът счита че същото е основателно и доказано, що се касае до платената държавна такса в размер на 10 лева (л. 6). Представените договори за правна защита и съдействие от 05.09.2008 г. и от 26.01.2010 г., доказват договорен размер на адвокатското възнаграждение в общ размер на 2000 лева, но нито в договорите, нито с друго представено по делото доказателство се установява реалното им заплащане. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 146, т. 3 и т. 4 от АПК и чл. 143, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, трето отделение,