Решение № 2696 от 1.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13543/2017 г.

Решение № 2696 от 1.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13543/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по чл. 95, ал. 1, във връзка с чл. 91, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите ( ЗК). Образувано е по жалба на ДЗЗД "С. Р. П. Е.", подадена чрез представляващ дружеството адв. К., срещу Решение № 1210/26.10.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 764/2017 г. Изложени са доводи за незаконосъобразност на решението на КЗК, поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и за необоснованост на обжалвания акт. Искането е да се отмени решението на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него се постанови ново решение по съществото на спора, с което се уважи жалбата на дружеството срещу оспорения административен акт. Комисията за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответната страна - министерски съвет на Република българия не взема становище по жалбата. Ответната страна Министър на транспорта, информационните технологии и съобщенията, чрез процесуален представител ДД "П." К. С. и представено писмено становище оспорва жалбата като неоснователна. Участвалия в производството представител на В. А. прокуратура изразява становище за неоснователност на жалбата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна и в установения с чл. 95, ал. 1 от ЗК срок, поради което е допустима. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на ДЗЗД "С. Р. П. Е." срещу Решение по чл. 51, ал. 1 от ППЗК на Министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията с рег. № 32-01-531 от 25.07.2017 г., с което ДЗЗД "С. Р. П. Е." е отстранено от участие в процедурата за предоставяне на концесия за услуга на обект "Г. л. за о. п. П.", открита с Решение № 1120 от 30.12.2016 г. на Министерски съвет на Р. Б.. Счита, че неправилно е прието, че ДЗЗД "С. Р. П. Е." не отговаря на критерия за подбор съгласно чл. 26, ал. 1, т. 2 от ЗК и в частност, поради недоказване на наличието на минимален размер на балансова стойност на активите на чл. на обединението или трето лице, което ще бъде привлечено за изпълнение на изискванията по концесията, послужило като основание за отстраняването му. Твърди, че дружеството е представило проекто-финансови отчети на "К. Н. Е. Е. Г." ЛТД, регистрирано в К., които формално отговарят на минимално изискуемия размер от 20 млн. евро средно-балансова стойност на материалните активи на дружеството. Неправилно тези доказателства не са приети от комисията по провеждане на процедурата с мотива, че "К. Н. Е. Е. Г." ЛТД не е било посочено от ДЗЗД "С. Р. П. Е." като трето лице, с чиито възможности ще се изпълнява предмета на концесията. Посочва, че същата е следвало да припознае "К. Н. Е. Е. Г." ЛТД като трето лице, с възможностите на което лице ще се изпълнява предмета на концесията, с факта на самото му посочване от ДЗЗД "С. Р. П. Е." в процедурата. Подчертава, че дори и комисията да е приела, че следва да има нарочно посочване на това дружество, то е следвало да предостави на ДЗЗД "С. Р. П. Е." срок за отстраняване на това несъответствие. На следващо място излага, че по отношение на ДЗЗД "С. Р. П. Е." е изпълнено изискването наличието за 20 млн. евро средно-балансова стойност на материалните активи на дружеството тъй като от предоставените финансови отчети на един от членовете на консорциума ДЗЗД "С. Р. П. Е.", а именно "П. К. ЛТД", регистрирано в Министерство на търговията, промишлеността и туризма, отдел по регистриране на дружества и официално управление на 14 октомври 2015 г. с адрес на управление Армениас. 36 ФИСКО 6, ет. .... ап./офис 42 Строволос, 2003, Никозия, Кипър е видно това обстоятелство. Жалбоподателят изтъква, че комисията не е извършила проверка на другото трето лице, което е заявено от ДЗЗД "С. Р. П. Е." в процедурата по предоставяне на концесията, а именно, "Л. П." ЕАД, което е съществено нарушение на разпоредбите на чл. 48, ал. 2, т. 1 и т. 4 ППЗК. Следващото нарушение посочено в жалбата е на разпоредбата на чл. 47, ал. 1 ППЗК, която изисква офертите на кандидатите да се отварят не по- късно от 3 работни дни от крайния срок за тяхното получаване, което в процесния случай не е сторено. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела жалбата за процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения преклузивен срок. Като неоснователно е отхвърлено твърдението на жалбоподателя за незаконосъобразното му отстраняване от участие в процедурата поради неизпълнение на критерия за подбор съгласно чл. 26, ал. 1, т. 2 от Закона за концесиите (ЗК). В тази връзка е посочено, че в документацията за участие са заложени критерии за икономическо и финансово състояние и за технически възможности и/или професионална квалификация, а именно: да докаже кумулативно наличието на две условия - регистриран основен капитал на участника или на поне един чл. на обединението, ако участникът е обединение, не по-малък от 1 000 000 (един милион) лева, както и размер на балансова и/или пазарна стойност на дълготрайните материални активи на участника, или поне на един чл. на обединението, ако участникът е обединение за последните 3 (три) финансови години, не по малко от 20 000 000 (двадесет милиона) евро, определена като средна аритметична балансова стойност на дълготрайните материални активи. Установено е, че при разглеждането на представените документи в заявлението за участие от ДЗЗД "С. Р. П. Е."са констатирани нередовности в това число и по отношение изпълнение на изискването относно икономическо и финансово състояние, за което са изискани допълнителни документи. В изпълнение на указанията на комисията за отстраняване на нередовности, жалбоподателят е представил документи, които касаят К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД (Кипър): проекти на Доклад и на финансови отчети за периода 9 април 2015 г. (датата на учредяване) до 31 декември 2015 г. и от 1 януари до 31 декември 2016 г. на К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД. Приложена е и декларация, че приложените финансови отчети доказват притежание на дълготрайни материални активи в размер на 36 милиона евро към края на 2016 г. и към момента стойността на активите на К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД. (Кипър) надхвърля 50 млн. евро. Във връзка с представените допълнително доказателства комисията по провеждане на процедурата е констатирала,, че посоченото дружество К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД на първо място не фигурира под каквато и да е форма в заявлението за участие или в друг от представените от ДЗЗД "С. Р. П. Е." документи. На следващо място не са представени никакви разяснение в каква връзка е предоставена тази информация, тъй като липсват доказателства каква е ролята или връзката на К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД с обединението. Единственото което е установено е, че К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД е управлявана от участника в ДЗЗД "С. Р. П. Еърпорт" - "П. К." ЛТД (Кипър). С оглед констатираното КЗК е приела, че липсва валидно доказана връзка между участниците в обединението и К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД, която да обосновава позоваването на неговите ресурси във връзка с изпълнение на изискванията за икономически и финансово състояние, поради и което не може да се приеме, че обединението е изпълнило това изискване. Независимо от тази констатация КЗК е констатирала, че комисията е извършила проверка на представените документи и посочила, че представените проекти на финансови отчети на К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД не могат да бъдат приравнени на финансов отчет. Наред с това, в проекта на Отчет за финансовото състояние на "П. К." ЛТД (Кипър) за периода 14 октомври 2015 г. - 31 декември 2016 г. (който е част от проектите на Финансови отчети за управлението на "П. К." ЛТД (Кипър) за периода 14 октомври 2015 г. - 31 декември 2016 г.) се посочва 1 593 486 евро обща сума на активите, а изискването в документацията за участие е за дълготрайни материални активи. По отношение на изискването за размер на регистриран капитал на участник не по- малък от 1 000 000 лв. комисията е приела, че поради липсваща доказана връзка на К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД с обединението, участник в процедурата, размерът на капитала на К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД не може да се вземе предвид при преценката на съответствието на представените от ДЗЗД "С. Р. П. Е." документи с изискванията на документацията. Посочено е, че участникът ДЗЗД "С. Р. П. Е." е обединение, в което участват "П. ФОН П. К. Л." АД, "ВИ ЕЛ ЖИ К." ООД и "П. К." ЛТД (Кипър), (но не и К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД), а от предоставените данни сборът на посочените размери на капитала на всички участници в обединението възлиза в размер на 56 955,83 лв. при изискуем размер не по-малък от 1 000 000 лв. С оглед тези констатации законосъобразен се явява извода, че дружеството К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД, не е участник в обединението ДЗЗД "С. Р. П. Е.", не е посочено от участника в откритата процедура като трето лице, с възможностите на които ще се доказва критерият за икономическо и финансово състояние, включително не са налице представени от участника доказателства, че ще има на разположение ресурсите на третото лице за целия срок на концесията, каквито са изискванията на Раздел V, т. 3 от документацията за участие в процедурата. Като неоснователни са отхвърлени и твърденията, че комисията е следвало да извърши проверка по отношение другото трето лице, което е заявено от жалбоподателя в процедурата по предоставяне на концесията, а именно "Л. П." ЕАД с което е нарушена разпоредбата на чл. 48, ал. 2 ППЗК. В тази връзка е установено, че в заявлението за участие в откритата процедура жалбоподателят е посочил, че ще доказва единствено критерия "технически възможности и/или професионална квалификация" с възможностите на трето лице "Л. П." ЕАД, което е различно от изискването за доказване на изпълнение на "финансово и икономическо състояние". След като валидно участникът е удостоверил, че се позовава на капацитета на третото лице "Л. П." ЕАД за изпълнение на минималните технически изисквания, това е показателно за ясното разбиране на поставените изисквания и адекватното им прилагане от страна на жалбоподателя, който е могъл да предвиди както други трети лица, така и да удостовери, че ще се позовава на ресурсите на на третото лице "Л. П." ЕАД за изпълнението на финансово - икономическите условия. По отношение твърденията за допуснато нарушение на чл. 48, ал. 2 от ППЗК, КЗК е констатирала, че жалбоподателят не е използвал предоставената му възможност по чл. 48, ал. 2 от ППЗК, за да докаже ролята на К. НЮ Е. Е. Г. ЛТД, поради и което това обстоятелство не следва да се счита за неизпълнение на задължения от страна на комисията, която е действала законосъобразно. Като неоснователно е отхвърлено и последното твърдение в жалбата за допуснати нарушения на разпоредбите на чл. 47, ал. 1 от ППЗК, изискваща офертите на кандидатите да се отварят не по-късно от 3 работни дни от крайния срок за тяхното получаване. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. В касационната жалба на практика под формата на касационни доводи се повтарят част от възраженията, направени в производството пред КЗК. Неоснователни са твърденията в жалбата за допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, свързани с непроизнасяне на КЗК по отношение възражението във връзка с представен финансов отчет на "П. К."Лтд. От приложените по делото доказателства /л. 15 и сл./ от оспореното решение е видно, че от страна на органа по преразглеждане е направен задълбочен анализ на ролята на това дружество в обединението. Посочено е на първо място, че за периода 14.10.2015 - 31.12.2016 г. не са налице доказателства дружеството да отговаря на изискването по отношение на дълготрайни материални активи, тъй като за доказване на това обстоятелство са приложени единствено проекти за финансови отчети, които не могат да бъдат приравнени на финансови отчети, тъй като не съдържат необходимите реквизити. Отделно от това е констатирано, че дори и да се приеме за достоверна тази информация, то в проектите за отчети е посочена сумата от 1 593 486 евро, като обща сума на активите, а не каквото е изискването в документацията за дълготрайни материални активи. Следва да се посочи, че в така представените проекти липсва изобщо посочване на дълготрайни материални активи, а се говори за нетекущи активи /финансови активи на разположение за продажба/ и текущи активи, представляващи други вземания и пари и парични еквиваленти. Неоснователни се явяват и възраженията в жалбата по отношение констатациите на КЗК във връзка с дружеството "К. Н. Е. Е. Г." Лтд. От приложената по делото административна преписка се установява, че това дружество не е участник в обединението ДЗЗД "С. Р. П. Еърпорт" нито пък е посочено от участника в процедурата като трето лице с възможностите на което ще се доказва критерият "икономическо и финансово състояние. За прецизност на изложението следва да се посочи, че в заявлението си за участие обединението изобщо не е посочило, че ще доказва съответствието на критерия "икономическо и финансово състояние с възможностите на едно или повече трети лица. Не са и налице никакви доказателства, представени от участника, че ще има на разположение ресурсите на трето лице за целия срок на концесията, каквито са изискванията на Раздел V, т. 3 от Документацията за участие . Отделно от всичко изложено обединението /в дадения му срок/ не е представило никакви обяснения или разяснения за причината за представената информация за "К. Н. Е. Е. Г." Лтд, нито че при изпълнението на концесионния договор, ДЗЗД "С. Р. П. Е. ще има на разположение ресурсите на това дружество за целия срок, както и, че ще отговаря солидарно за изпълнението на концесионния договор, каквото е изричното изискване поставено в Раздел V, т. 3 от Документацията. Неоснователни са и претенциите в жалбата, че комисията по провеждане на процедурата е следвало да предостави срок за отстраняване на това несъответствие. Видно от доказателствата по делото, след като е установила, че този участник не доказва изискването за подбор, комисията му е предоставила срок за отстраняване на констатираната нередовност и в посочения срок участника не е отстранил недостатъците в документацията си. Правилно и законосъобразно КЗК е приела, че посоченото от обединението лице "К. Н. Е. Е. Г." Лтд няма качеството на трето лице и следователно представените от него документи не могат да се приемат като доказателство, че ДЗЗД "С. Р. П. Еърпорт" отговаря на критериите за подбор. Този извод не може да бъде променен от твърдението, че "К. Н. Е. Е. Г." Лтд се управлява и контролира от единия от участниците в обединението "П. К." Лтд. Тук е мястото да се посочи, че доказването на съответствието с критериите за подбор чрез възможностите на трети лица, предвидено в чл. 26, ал. 6 ЗК и съответно в Раздел V, т. 3 от Документацията е възможност за участниците, а не поставено към тях задължително изискване. Ето защо в случай, че даден участник реши да се възползва от тази възможност то в негова тежест е да представи доказателства, че ще има на разположение възможностите на трето лице. Нещо повече, предвид изискването в Раздел V, т. 3 от Документацията, с което е въведена солидарна отговорност за изпълнение на концесионния договор на третото лице, с възможностите на което се доказва критерия "икономическо и финансово състояние", за участника е налице задължението не само изрично да посочи това трето лице, но и да представи документи, удостоверяващи неговата ангажираност. Такива доказателства по делото не са налице. Не могат да бъдат споделени от настоящият състав на Върховният административен съд и възраженията, че обединението отговаря на критерия за подбор "икономическо и финансово състояние" и комисията към МТИТС неправилно е приела, че проектите на финансови отчети не могат да удостоверяват размера на стойността на материалните активи. Съгласно изискванията на Раздел V, т. 2 са налице две условия от Документацията, които следва да бъдат изпълнени едновременно от участника: 1. да е регистриран основен капитал на участника или на поне един чл. на обединението, не по-малък от 1 000 000 лева и 2. размер на балансова и/или пазарна стойност на дълготрайните материални активи на участника или на чл. на обединението за последните три финансови години, не по-малко от 20 000 000 евро, определена като средна аритметична балансова стойност на дълготрайните материални активи. По отношение на първото изискване е установено па безспорен начин, а не се спори от дружеството в тази му част, че не покрива този критерий. По отношение на втория критерий от приложени по делото проекти за отчети за дружество "П. К." Лтд за периода 14.10.2015 - 31.12.2016 г. е установено, че е посочена сумата от 1 593 486 евро като обща сума на активите, а не каквото е изискването в документацията за дълготрайни материални активи. По отоншение на представените доказателства за "К. Н. Е. Е. Г." Лтд, както вече беше посочено не може да се приеме за участник, трето лице. Но дори и да бъде прието за такова, то отново не отговаря на поставеното изискване. От представените по делото доказателства - проект за отчет за финансовото състояние на дружеството за 2015 г. са посочени 167 140 евро обща сума на активите, а за 2016 г. 34 465 480 евро отново обща сума на активите. В документацията обаче е поставено изискване за дълготрайни материални активи, каквито в нито един от отчетите на са посочени. Единствено в декларация, представена от участника се посочва, че разполага с ДМА в областта на авиацията, като средноаритметична балансова стойност за 2015 и 2016 г. в размер на 17 316 310 евро, което отново не покрива критериите . Законосъобразни са и изводите на КЗК относно характера на представените в документацията проекти за годишни отчети на това дружество, по чиито диагонал е виден надписа "DRAFT". Безспорно е, че проектът за годишен финансов отчет не може да се приравни на годишен финансов отчет по смисъла на неговото предназначение. Това е така, тъй като представените документи не съдържат нито печат /подпис/ на ръководителя на предприятието, нито пък такъв на самото счетоводното предприятие, съставило този проект. Това са реквизити без които той не може да бъде определен като финансов отчет, с произтичащите от това правни последици, още повече като доказателство за твърдени дълготрайни материални активи. На последно място Върховният административен съд споделя и изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че комисията по провеждане на процедурата не е допуснала нарушение на чл. 47, ал. 1 ППЗК. От приложената по делото административна преписка се установява, че офертите на участниците са получени на 17 май 2017 г. и са отворени на 18.05.2018 г., като по този начин е спазен срока по чл. 47, ал. 1 ППЗК. Комисията е извършила действията по чл. 47, ал. 4 и ал. 5 ППЗК, след което на закрити заседания и извършила действията по допускане и подбор на участниците и ги уведомила за резултатите по допускане и подбор. със същото решение са уведомени участниците за мястото, датата и часа на отваряне на предложенията и обвързващите предложения. С оглед изложеното Върховния административен съд намира подадената жалба от ДЗЗД "С. Р. П. Еърпорт", срещу Решение № 1210/26.10.2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК- 764/2017 г. за неоснователна, поради което следва да бъде отхвърлена. Решението е правилно и законосъобразно и не са налице основания за неговата отмяна. По тези съображения, Върховния административен съд, четвърто отделение