Решение № 3097 от 23.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министерство на образованието и науката, подадена чрез негов процесуален представител, срещу Решение 5105 от 27.07.2022 г. на Административен съд София град (АССГ) по адм. дело 10680/2021 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жабата на Министерство на образованието и науката срещу Решение 02-335/07.10.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. (ОПНОИР), с което на министерството е определена финансова корекция в, размер на 10 % (3 996 лв. с ДДС) върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор Д03-6/25.03.2021 г. с изпълнител Алфа Рисърч АД с обща стойност 33 300 лв. без ДДС. Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага фактите по делото, като сочи, че при постановяване на решението си първоинстанционният съд не е обсъдил всички наведени в първоинстанционната жалба негови доводи и твърдения. Твърди, че посоченото в акта изискване към екипа за изпълнение, не е ограничително и не възпрепятства стопанските субекти да участват в процедурата. Прави искане решението да бъде отменено, като бъде постановено друго, с което да се отмени оспорения акт, евентуално делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на съда. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., чрез процесуален представител, в писмен отговор и в съдебно заседание счита жалбата за неоснователна. Излага подробни възражения по доводите на касатора. Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, че: Министерство на образованието и науката (МОН) е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ВС05М20Р001-2.012-0001 Образование за утрешния ден. МОН, в качеството си на възложител, е провело обществена поръчка с предмет Провеждане на социологически проучвания на обществените нагласи с цел да бъдат идентифицирани възможните реакции в заинтересованите страни, опитът на учителите и учениците в създаването и използването на електронни образователни ресурси, както и европейския опит за централизирано въвеждане на платформи с интегрирани образователни ресурси". Сключен е Договор ДОЗ-6/25.03.2021 г. с изпълнител Алфа Рисърч АД с обща стойност 33 300 лв. без ДДС (39 960 лв. с ДДС). Във връзка с така проведената открита процедура по ЗОП е извършена проверка на законосъобразността й от страна на УО на ОПНОИР, при която е констатирано използване на ограничителни изисквания към изпълнението на поръчката - нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. До бенефициера е изпратено писмо, в което е изразено съмнение за нередност, и е посочено, че е предвидено определянето на финансова корекция съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ в размер на 10 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ по Договор Д03-6/25.03.2021 г., сключен с Алфа Рисърч АД с обща стойност 33 300 лв. без ДДС (39 960 лв. с ДДС) и с предмет Провеждане на социологически проучвания на обществените нагласи с цел да бъдат идентифицирани възможните реакции в заинтересованите страни, опитът на учителите и учениците в създаването и използването на електронни образователни ресурси, както и европейския опит за централизирано въвеждане на платформи с интегрирани образователни ресурси. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, на бенефициера е предоставен двуседмичен срок от получаването на писмото, да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства и пояснения. На 03.09.2021 г. от МОН е постъпило възражение. На 07.10.2021г.,след запознаване с възраженията на бенефициера, ръководителят на УО на ОП НОИР, е издал Решение 02-335, с което на МОН определена финансова корекция в размер на 10 % върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициера за възстановяване или сума в размер на 33 300 лв. без ДДС (39 960 лв. с ДДС) по Договор Д03-6/25.03.2021 г., сключен с Алфа Рисърч АД. Соченото в акта нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е квалифицирано като нередност по т. 11, б а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности). Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалноправните разпоредби. Приел е, че констатираното от УО нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е доказано. Според съда изискванията към ръководителя на екипа да притежава образователно-квалификационна степен (ОКС) магистър по специалност от професионална направление Социология, антропология и науки за културата съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г. или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области (направления), еквивалентни на посочените, както и изискванията към експерта статистик да притежава ОКС магистър" по специалност от професионално направление Математика", съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г. или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области (направления), еквивалентни на посочените, не са обосновани с оглед предмета и сложността на поръчката. Същите са ограничителни по отношение на онези икономически оператори, които за съответните позиции разполагат с лица, които притежават с висше образование с придобита ОКС бакалавър или с такива лица, които притежават сертификат за Ръководител на проект по Рамков стандарт Project Management Body of Knowledge(РМВОК) или Prince за ръководител на екипа. Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението е неправилно. Не се установяват твърдените от касатора пороци на съдебното решение, свързани със съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Доводите на касатора са свързани с непроизнасянето на съда по направените от МОН възражения. Така формулирани, доводите имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът е обсъдил относимите доказателства, както и е изложил мотиви, макар и твърде лаконични, за направените от него изводи. Фактът, че не е обсъдил всички възражения на МОН не значи априори неизпълнение на процесуалните му задължения, защото задължението е само за съществените доводи на страните, което в случая не е налице. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. УО е констатирал нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП: Видно от доказателствата по делото касаторът е поставил като критерий за подбор - изискване към Ръководител на екипа - да притежава образователно-квалификационна степен магистър по специалност от професионално направление Социология, антропология и науки за културата", съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г. или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области (направления), еквивалентни на посочените; Към експерт Статистик" е поставено изискването да притежава образователно-квалификационна степен магистър" по специалност от професионално направление Математика", съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС 125 от 2002 г. или еквивалентна образователна степен, придобита в чужбина, в области (направления), еквивалентни на посочените; Правилен е изводът на органа, възприет и от първоинстанционния съд, че въвеждането на ограничение в образователно-квалификационната степен на тези двама експерти създава възможност за ограничаване на конкуренцията, като необосновано се ограничава възможността за участие на стопански субекти в процесната обществена поръчка. Със заложеното изискване за професионална квалификация на посочените експерти възложителят неправомерно е ограничил кръга от лица за заемане на процесната позиция единствено до лица с ОКС магистър, без да е налице такова законово изискване или да е оправдано и обосновано с оглед предмета и сложността на поръчката. С това изискване възложителят необосновано е ограничил потенциални участници, разполагащи с екип от лица, притежаващи ОКС бакалавър. Правилно административният орган е приел, че въведеното от възложителя пояснение "или еквивалентна" не покрива ОКС бакалавър, а въведеното от възложителя допълнение "еквивалентна" е относимо единствено към такива ОКС, които са придобити в чужбина. След като съгласно приетата със Заповед РД 01-931/27.12.2010 г. на Министъра на труда и социалната политика Националната класификация на професиите и длъжностите длъжностите Ръководител екип и експерт Статистик могат да бъдат изпълнявани от лица с придобита образователно-квалификационна степен професионален бакалавър, то правилно органът и съдът са приели, че поставеното изискване към участниците е ограничително. Независимо от това, настоящата инстанция приема, че органът не е извършил правилно подвеждане на фактическите си констатации към сочените за нарушени от него правни норми. Органът твърди нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. Такова правило безспорно се явява чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която разпоредба възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В настоящия случай, органът твърди, че е поставено ограничително изискване, но не обвързва този си фактически извод с конкретно нарушение, а сочи директно нарушаване чл. 2, ал. 2 ЗОП и на принципа на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В случая нарушението би могло да се квалифицира като такова по чл. 59, ал. 2 или по чл. 59, ал. 2, във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, но не и само по чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като се прилага специалната разпоредба, а не общата такава самостоятелно. Общата забрана по чл. 2, ал. 2 ЗОП ще намери приложение самостоятелно единствено в случаи, при които е налице нарушение на конкуренцията, без причината за това да е неспазване на конкретно изискване/условие, разписано в законова разпоредба от специален характер. Правилното отнасяне на фактическите обстоятелства към конкретната правна норма, която се твърди, че е нарушена, е условие за законосъобразност на акта, с оглед необходимостта от установяване съставомерност на нередността, която от своя страна е основание за определяне на финансова корекция. Излагането на фактически и правни основания, които си кореспондират, е изискване за законосъобразност на административния акт, съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Противоречието между изложените от органа факти и правните норми, под чиито хипотези същият счита, че фактите се субсумират, води до незаконосъобразност на акта. Следователно неправилен е изводът на административния орган, потвърден от първоинстанционния съд, за наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2, ЗОП. Изложеното до тук прави извода на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт неправилен, поради което решението му следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на Управляващия орган следва да бъде отменено като незаконосъобразно. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да осъди Изпълнителна агенция Програма за образование юридическото лице, в чиято структура е органът-ответник, да заплати на касатора поисканите и направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер на 64 лв. - платена държавна такса за двете съдебни инстанции, от които по 32 лева държавна такса за всяка инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд