Решение № 7665 от 11.7.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 АПК във връзка с чл.216, ал.1 Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по две касационни жалби срещу решение 379 от 27.04.2023 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка, вх. КЗК- 217/2023 г., с което на основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал.3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение D21689129/07.03.2023 г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на бактериален инокулант за пречистване на отпадъчни води, стабилизиране на утайките и премахване на миризми от ПСОВ , открита с Решение F307500/15.12.2022 г. на възложителя, и преписката е върната на последния за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, съгласно дадените указания. Първата касационна жалба е подадена от управителя на "Водоснабдяване и канализация" ЕООД, представлявано от управителя О. Кулишев,. В нея се излагат подробно мотивирани доводи за допуснати нарушения на процесуалния и на материалния закон, както и за необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Отправя се искане да бъде отменено решението, като вместо него бъде постановено друго, с което да бъде отхвърлена жалбата на Обединение "Биолайф Ин". Претендират се разноски. Втората касационна жалба е подадена от "Еко Пълдин" АД, представлявано от председателя на съвета на директорите Г. Търновалийски и изпълнителния директор К. Жеков, чрез пълномощниците адв. Е. Димова и адв. А. Александров. Изложени са доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушения на процесуалния и на материалния закон. И този касатор моли да бъде отменено обжалваното решение на КЗК, след което да бъде постановено и решение по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на Обединение "Биолайф Ин". Отправя се и искане за присъждане на разноските, сторени пред КЗК и ВАС, съобразно приложен списък. Ответникът - Обединение "Биолайф Ин" /с участници в него "Биолайф-И-1" ЕООД и "Диели Инвест"ЕООД/, представлявано от К. Калъпчийски, чрез процесуалните представители адв. Янакиева и адв. Маноилов, в депозирани писмени отговори и в съдебно заседание оспорва и двете касационни жалби като неоснователни и моли атакуваното решение на КЗК да бъде оставено в сила, като обосновано и законосъобразно. Претендира разноски, съобразно списък. Допълнители съображения са развити и от пълномощника адв. Янакиева в представеното от нея писмено становище по съществото на спора. Участващият в производството представител на Върховна административна прокуратура счита касационните жалби за неоснователни. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за допустими и двете касационни жалби като подадени в срока по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни. Разгледани по същество, касационните жалби са неоснователни. Производството пред КЗК е образувано по жалба на Обединение "Биолайф Ин" срещу Решение D21689129/07.03.2023 г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на бактериален инокулант за пречистване на отпадъчни води, стабилизиране на утайките и премахване на миризми от ПСОВ , открита с Решение F307500/15.12.2022 г. на възложителя. КЗК е изследвала установените факти и въз основа на тях е счела за основателни част от оплакванията на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на възложителя, а друга част е преценила като неоснователни. Въз основа на констатираните пороци в процедурата е отменила атакуваното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане от оценителната комисията на представения от участника Еко Пълдин АД втори еЕЕДОП, в съответствие с изложените мотиви. Решението е правилно досежно постановения правен резултат. Необоснован е само един от трите решаващи извода на Комисията досежно констатираните пороци при провеждането на възлагателната процедура, но това не променя окончателния извод за незаконосъобразността на оспореното решение на възложителя. Неправилен е само изводът на КЗК, че данните от представения електронен ЕЕДОП от участника Еко Пълдин АД, както и от допълнителните документи, депозирани от него по реда на чл. 67, ал. 5 от ЗОП, предпоставят същият да не бъде допуснат до разглеждане на техническото му предложение. Действително, помощната комисия на възложителя е установила непълноти в първоначално подадения еЕЕДОП на "Еко Пълдин" АД и е дала възможност на основание чл.54, ал.8 и ал.9 ППЗОП на участника да представи нов еЕЕДОП; същият е представил нов еЕЕДОП, приложение към придружително писмо от 08.02.2023г., но този нов еЕЕДОП, противно на приетото от КЗК, е подписан с квалифицирани електронни подписи от двете задължени лица на 08.02.2023г., т.е. на същата дата, на която е е подписано и придружителното писмо. Първият квалифициран подпис е на едното задължено лице- К. Жеков с дата 08.02.2023г., в 10:10:57 часа, а вторият подпис- на Г. Търновалийски, с дата 08.02.2023г. в 10:08:39 часа. Основателно касаторът "Еко Пълдин" АД твърди, че датата е изписана във формат година/месец/ден- 23/02/08. Остава неясно въз основа на какви данни КЗК е счела, че еЕЕДОП е подписан с електронни подписи на 23.02.2023г. Ако документът действително е подписан на тази дата, както приема Комисията, то на снимката на електронните подписи /т.10.1.5 от фактическата обстановка в решението/ би следвало да бъде изписана дата 23/02/23, а не 23/02/08 която, всъщност, е изписана. Погрешното възприятие на КЗК за датата на електронното подписване на допълнително представения еЕЕДОП е обусловило и необоснования извод, че на 08.02.2023г. от страна на "Еко Пълдин" АД е бил представен неподписан еЕЕДОП и комисията на възложителя не е установила това в нарушение на чл.54, ал.9 от ППЗОП във връзка с чл.104, ал.4 и ал.6 от ЗОП. Останалите изводи на КЗК са обосновани и законосъобразни. Съответен на данните по делото е изводът за несъответствие на "Еко Пълдин" АД с изискванията на възложителя, свързани с техническите и професионалните способности. Установява се, че за покриване на изискването на възложителя за технически и професионални способности е необходимо доказване на опит в изпълнение най-малко на една доставка, която да е с идентичен предмет или със сходен такъв, като в документацията за участие, и по- конкретно в Условията за участие и провеждане на открита процедура по ЗОП с горепосочения предмет, т.8.1.4., изрично е указано, че сходни доставки са тези, свързани с доставка на реагенти за стабилизиране на утайките , като могат да бъдат представени всякакви документи, удостоверяващи извършването на доставките . Пред КЗК Обединение "Биолайф Ин" е оспорило референцията, на която се е позовал участникът Еко Пълдин АД, дадена от ЕТ Ани А. Златева , с твърдението, че същата няма характеристиките на такъв документ. Съдът намира, че Комисията обосновано е счела възражението за основателно, приемайки, че посочената референция не е в съответствие с визираните по- горе условия. Изводите на Комисията съответстват както на съдържанието на документацията за участие, така и на релевантните доказателства. Както бе посочено по- горе в мотивите на настоящия съдебен акт, в Условията за участие, т.8.1.4., първо тире, е записано, че сходни доставки са тези, свързани с доставка на реагенти за стабилизиране на утайките , като могат да бъдат представени всякакви документи, удостоверяващи извършването на доставките . Изискванията на възложителя, поставени с влязлата в сила документация, следва да се тълкуват стриктно и в съответствие с употребените в тях думи и изрази. Представената референция не съдържа данни досежно мястото, където е извършена доставката, нито мястото, където е вложен соченият в нея препарат. В документа преди всичко е декларирано удовлетворение от съвместната работа на едноличния търговец с "Еко Пълдин" АД, като наред с това при липсата на необходимите конкретни параметри е посочено, че дружеството е "извършило доставки" в един обобщено посочен едномесечен период /20.11.2022г.- 20.12.2022г./. Действително, за доказването на опит се изисква най- малко едно доказателство, като е оставена свобода на участниците за начина на доказване и вида на документа, но именно липсата на доказателствена стойност на обсъдената по- горе референиция е установена правилно от КЗК. Изводът й е обоснован и следва да бъде споделен. Обоснован е и изводът на КЗК, че е налице неправилно оценяване на техническото предложение на "Еко Пълдин" АД от страна на помощния орган на възложителя досежно показателя К-2 Разходна норма от Методиката за оценка на офертите. Поставената оценка на този участник е в нарушение на Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие, и по- конкретно с изискванията на критерий К2 -Разходна норма. Съгласно него, участниците са длъжни да се съобразят с изискването на възложителя да посочат разходна норма в милилитри препарат за 1 /един/ тон стабилизирана утайка. Не е спорно, че дружеството е оферирало по критерий К2- Разходна норма, 3 /три/ милилитра препарат за 1 /един/ тон стабилизирана утайка. Така оферираното не съответства на дозировката, записана в Инструкцията за приложение на Микробтима Протект , депозирана от дружеството, където е записано до 10 /десет/ мл. на 1 /един/ тон стабилизираща утайка или 0,5 / нула цяло и пет/ до 3 / три/ мл. на 1 / един/ куб. отпадъчна вода . Както правилно е отчела и КЗК, начинът на офериране 3 милилитра препарат на 1 тон стабилизирана утайка е в долната част на дозировъчната скала която е до 10 милилитра на един тон стабилизираща утайка и помощният орган на възложителя е могъл и е следвало да се убеди, че при това ниско дозиране се запазва ефективността на препарата, което не е сторено. Този въпрос е съществен, за да може да бъде оценена оферираната от участника Разходна норма по критерия К2 по посочената в Методиката формула. От помощната комисия на възложителя не е съобразено още, че се оферира доза за "стабилизирана" утайка, а дозировките по Инструкцията са за "стабилизираща" утайка, които са две различни от химико- биологична гледна точка понятия, визиращи съответно различен времеви етап на процеса. Единият от тях е вече приключил с получаването на "стабилизирана" утайка, а другият визира процес в развитие- "стабилизираща" утайка. Това разминаване между техническото предложение на "Еко Пълдин" АД и изискуемото се съгласно Инструкцията за приложение на производителя на препарата е следвало да бъде констатирано от страна на помощния орган на възложителя със съответните за това правни последици за участника. В Методиката за оценяване на офертите е посочено, че в случай, че участник в процедурата не се съобрази с което и да е от горепосочените изисквания /тези по критерийте за оценка, сред които е и К2 - Разходна норма/, същият ще бъде отстранен от по- нататъшно участие на основание чл.107, т.2, б."а" от ЗОП. Предвид установените съществени нарушения при провеждане на процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, правилно Комисията е отменила Решение D21689129/07.03.2023 г. на Управителя на Водоснабдяване и канализация Пловдив за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Доставка на бактериален инокулант за пречистване на отпадъчни води, стабилизиране на утайките и премахване на миризми от ПСОВ . Обжалбаното решение следва да бъде оставено в сила като обосновано и законосъобразно досежно постановения правен резултат, включително и по отношение етапа, на който преписката е върната на възложителя, предвид изложените по- горе мотиви в настоящия съдебен акт. При този изход на спора, разноски на касаторите не се дължат. Ответникът- възложител в процедурата, следва да бъде осъден да заплати на Обединение "Биолайф Ин" претендираните разноски за настоящата инстанция в размер на 1 500 лв., съобразно представения списък и доказателствата към него. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2, във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК, във вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение