Решение № 2221 от 5.3.2025 г. на ВАС по адм. д. № 298/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал.7 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от КОНТИНВЕСТ ООД, ЕИК 040967273, чрез адв. Симеонов, срещу решение 1330 от 12.12.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка КЗК-923/2024 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу решение D37615486/02.10.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация-Варна ООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Доставка на ферихлорид за нуждите на пречиствателните станции в район Пречистване на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, открита с решение F563560/20.08.2024 г. на възложителя. С касационната жалба са изложени съображения за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на Комисията за защита на конкуренцията, като преписката бъде върната за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие и при необходимост да се дадат задължителни указания по хода на възлагателната процедура. Претендира се присъждане на разноски по представен списък за производството пред КЗК и за съдебното производство пред ВАС и възразява за дължимост на разноски за процесуално представителство претендирани от ответника управителя на Водоснабдяване и канализация-Варна ООД и при условията на евентуалност за прекомерност. Прави възражение за прекомерност на претендираните от Хим Комерс 2009 ЕООД разноски, както и за недължимост на претендирани от този ответник разноски, направени за производството пред КЗК. В открито съдебно заседание се представлява от адв. Симеонов. Ответникът управителят на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, чрез адв. Бонева, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски по представен списък. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответникът ХИМ КОМЕРС 2009 ЕООД, с писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез адв. Макавеев, изразява становище за недопустимост, алтернативно за неоснователност на касационната жалба и моли да бъде оставено в сила решението на КЗК. Претендира се присъждане всички направени по производството разноски по представен списък за разноски за адвокатски хонорар пред КЗК и ВАС. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно, като отговаря на изискванията на чл. 212 и 213 АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, поради което разглеждането на касационната жалба е допустимо. По същество - касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба на Континвест ООД срещу решение D37615486/02.10.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация -Варна ООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет Доставка на ферихлорид за нуждите на пречиствателните станции в район Пречистване на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД, открита с решение F563560/20.08.2024 г. на възложителя и с уникален 00606-2024-0044 в ЦАИС ЕОП. С оспорения акт решение D37615486/02.10.2024 г. на управителя на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в откритата процедура по ЗОП участникът КОНТИНВЕСТ ООД е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП, тъй като ценовото му предложение не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, посочени в Приложение 2. Жалбоподателят пред КЗК е отправил оплаквания, че класираният на първо място участник е представил необичайно по-благоприятна оферта, която била по-ниска с почти 50 % от представеното от него ценово предложение, като възложителят вместо да изиска представяне на обосновка по реда на чл. 72 ЗОП, е класирал ХИМ КОМЕРС 2009 ЕООД и е отстранил КОНТИНВЕСТ ООД на основание чл. 107, ал. 2, б. а ЗОП. При подробно представена фактическа обстановка относно заложените в документацията на възложителя изисквания, протоколите от работата на комисията по чл. 103 ЗОП и съдържанието на офертите на посочените участници, КЗК е изложила детайлни правни изводи по твърденията на жалбоподателя като е приела същите за неоснователни. За да остави без уважение жалбата на КОНТИНВЕСТ ООД, Комисията е обсъдила приложимата относима нормативна уредба и е приела, че поставените в утвърдената документация за участие условия и изисквания, като неоспорени в законоустановения срок, са станали обвързващи, както за участниците в процедурата, така и за комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП при разглеждане на съответствието на постъпилите оферти, посочвайки, че предложената от жалбоподателя твърдо договорена единична цена за тон ферихлорид в размер 849,00 лв. без ДДС надвишава прогнозната стойност на поръчката и съответно обосновано е предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а ЗОП. КЗК отбелязва, че жалбата на КОНТИНВЕСТ ООД не съдържа доводи, касателно неговото отстраняване от участие в процедурата с оспорения акт на възложителя, a е оспорена предложената от ХИМ КОМЕРС 2009 ЕООД единична цена като нереално ниска. В тази връзка КЗК е разгледала оплакванията относно прилагането на чл. 72, ал. 1 ЗОП, приемайки, че помощният орган на възложителя е извършил дължимата проверка, като в хипотеза на само една допусната оферта правилно е съпоставил предложената от ХИМ КОМЕРС 2009 ЕООД единична цена с определената в документацията за участие база за сравнение раздел III, т. 2.3., ал. 6, пункт 2 от Указанията за участие, в която при зададена база за сравнение в размер 400 лв. без ДДС за тон и оферирана твърдо договорена цена в размер 447 лв. без ДДС, надвишаваща заложената от възложителя база, изводът на възложителя, че спрямо ХИМ КОМЕРС 2009 ЕООД не са налице обстоятелствата по чл. 72 ЗОП, бил обоснован и правилен. КЗК е приела още за неоснователни и недоказани твърденията за формирането на ценовата оферта на спечелилия участник, относно стойността на ценообразуващите елементи, като резултат на постигнати договорки между доставчика във възлагателната процедура и производителя на оферирания от него продукт. В оспорения акт на КЗК още е прието, че обществената поръчка е с обект доставка, което обстоятелство обуславяло участниците в процедурата по нея да бъдат доставчици на разтвора от ферихлорид, за които не е задължително да имат качеството и на производител на процесния разтвор, поради което било неоснователно твърдението, че избраният изпълнител предлага продукт, ползвайки капацитета на трето лице без да е декларирано в представения от него ЕЕДОП. При този правен анализ КЗК е оставила без уважение жалбата на КОНТИНВЕСТ ООД срещу решението за класиране на възложителя и е възложила разноски в полза на възложителя и на заинтересованото пред нея лице ХИМ КОМЕРС 2009 ЕООД. Обжалваното решение на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи основания, които да налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа обстановка и правилно тълкуване и прилагане на относимата нормативна уредба, след задълбочено обсъждане на доводите на жалбоподателя и на правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е постановил законосъобразен акт, който следва да бъде оставен в сила. Касаторът не оспорва компетентността на органа, издал акта, спазването на формата и процедурата по неговото постановяване. С касационната жалба се оспорват правните изводи на КЗК, които касационната инстанция намира за правилни и обосновани, поради което по аргумент от чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК може да препрати към мотивите на първоинстанционния орган. С оглед надлежното мотивиране на акта касационните оплаквания ще бъдат разгледани, както следва по-долу, като изрично на първо място се посочи, че Комисията се е произнесла в съответствие с чл. 196, ал. 3 от ЗОП по отношение на законосъобразността на решението на възложителя. На следващо място е необходимо да се посочи, че съгласно чл. 207 от ЗОП проучването по преписката пред КЗК обхваща обстоятелствата, посочени с иницииращата производството пред КЗК жалба и съответно твърденията, предявени в законоустановения срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. а ЗОП, както закономерно е посочено в решението на КЗК. Правилно в тази връзка от фактическа страна КЗК от една страна изрично е разгледала относимите по жалбата факти - заложените изисквания в одобрените с Документацията Указания за участие относно предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, съответно изискванията за подготовка на образците в офертите и изготвяне на Ценово предложение, а от друга страна е обследвала дали твърденията на жалбоподателя обосновават наличие на нарушение на разпоредбите на закона при разглеждането на неговото Ценово предложение и Протокол 2 от работата на оценителната комисия, както и ценовото предложение на класирания на първо място участник. Съгласно чл. 39, ал. 1 ППЗОП С подаването на оферти се счита, че участниците се съгласяват с всички условия на възложителя, в т. ч. с определения от него срок на валидност на офертите и с проекта на договор, като в същия член са уточнени документите, които трябва да бъдат включени в заявлението за участие и в офертата. Настоящият състав намира, че тези нормативни изисквания са спазени, както правилно е решила КЗК, като за участника КОНТИНВЕСТ ООД се явяват задължителни изискванията относно подготовката на Ценовото предложение съобразно предмета на обществената поръчка и прогнозната стойност, вкл. прогнозно количество и обем, като конкретно участникът е следвало да предложи единична цена за 1 тон ферихлорид течен, технически, която да е число с до 2 знака след десетичната запетая. Правилно е отбелязала КЗК указанието на възложителя, че не се допуска нулева стойност в ценовото предложение, като предлаганата цена следва да включва всички разходи /опаковка, транспорт, такси, мита и др. дължими суми/ по доставката на ферихлорида франко обектите на възложителя, посочени в раздел I, т. 4 от Документацията. По изложените в касационната жалба твърдения, които са били отправени и пред КЗК, настоящият състав счита, че Комисията за защита на конкуренцията, както и комисията на възложителя правилно е съобразила и изричното важно указание в Документацията, че всеки участник следва да съобрази единичната цена от ценовото си предложение с определената от възложителя прогнозна стойност и прогнозните количества, посочени в техническата спецификация, така че формираната обща цена да не надхвърля прогнозната стойност. Участник, чиято оферта не отговаря на това изискване, ще бъде отстранен от участие. Така съгласно представените по преписката протоколи, помощният орган на възложителя е разгледал ценовите предложения на КОНТИНВЕСТ ООД и ХИМ КОМЕРС 2009 ЕООД при точно съблюдаване на цитираните условия и изисквания, като КЗК правилно е приела извода на възложителя, че предложената от жалбоподателя твърдо договорена единична цена за тон ферихлорид в размер на 849,00 лв. без ДДС надвишава прогнозната стойност на поръчката и съответно обосновано е предложен за отстраняване на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. При това фактическо и правно положение неоснователни се явяват и доводите в касационната жалба за прилагане на чл. 72 ЗОП. Съгласно чл. 72, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП възложителят изисква представяне в 5-дневен срок на обосновка за начина на образуване на предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, когато то е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка при допуснати до оценяване три или повече оферти; обявената прогнозна стойност, а когато това не е приложимо от друга предварително определена от възложителя подходяща и обективна база за сравнение, посочена в обявените условия на поръчката при допуснати до оценяване една или две оферти. След проверката за съответствие на Ценовото предложение на Континвест ООД с изискванията на възложителя и констатирането на основание за отстраняване е останал един участник във възлгателната процедура, чието Ценово предложение на свой ред съответства на заложените от възложителя с Документацията изисквания. Това е така, тъй като в документацията за участие възложителят е определил обективна база за сравнение на предложените от участниците в процедурата единични цени за тон ферихлорид, а именно стойността 400 лв. без ДДС за тон, което, съпоставено с прогнозното количество, се равнява на 1 600 000,00 лв. без ДДС, както правилно е отбелязала КЗК. На свой ред предложението на класирания на първо място участник е предложил твърдо договорена цена за тон ферихлорид в размер на 447,00 лв. без ДДС, като при съпоставяне на тази цена с прогнозното количество, обявено при откриване на процедурата, се получава стойност 1 788 000 лв. без ДДС, която е под прогнозната стойност на поръчката и над определената обективна база за сравнение в Документацията на възложителя. Доколкото на проверка по реда на чл. 72 ЗОП подлежат единствено допуснатите до този етап на процедурата оферти, то правилен е изводът, че за КОНТИНВЕСТ ООД тази разпоредба е неприложима след наличието на основания за отстраняване на участника, като следва да се отбележи, че по отношение на отстраняването му не са отправени оплаквания пред КЗК и пред касационната инстанция ВАС. Оспореният пред ВАС акт на КЗК е правилен и по отношение на следващите твърдения на жалбоподателя, формирани след запознаване с преписката по ред на чл. 209, ал. 3 ЗОП, които идентично са въведени и пред касационната инстанция и не навеждат на порок на същия. В производството пред КЗК е приложим реда по чл. 207 от ЗОП, съгласно който проучването по преписката пред КЗК обхваща обстоятелствата, посочени с иницииращата производството пред КЗК жалба и съответно твърденията, предявени в законоустановения срок по чл. 197, ал. 1, т. 7, б. а ЗОП, както беше посочено по-горе. По изложените съображения касационната съдебна инстанция намира, че решението на КЗК е постановено при спазване на процесуалните правила, правилно приложение на материалния закон и изискването за обоснованост, поради което, като не се оправдава наличие на касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, същото се явява правилно и законосъобразно и като такова следва да бъде потвърдено. При този изход на делото и на основание 143, ал. 3 АПК ответниците управителят на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД и ХИМ КОМЕРС ЕООД имат право да претендират разноски за адвокатско възнаграждение. Ответникът управителят на Водоснабдяване и канализация - Варна ООД е претендирал разноски по представен списък и извлечение от банкова сметка в размер 69 600 (шестдесет и девет хиляди и шестстотин) лева. Съгласно т. 1 от тълкувателно решение 6/6.11.2013 г. по тълк. д. 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това, а ако е в брой, то тогава вписването за направеното плащане в договора за правна помощ е достатъчно и има характера на разписка. Касационният жалбоподател възразява по отношение на дължимостта на разноски за платен адвокатски хонорар от този ответник. Настоящият състав счете за неоснователен довода за недължимост на разноски за адвокатски хонорар поради ненадлежно упълномощаване на адв.Бонева. Съгласно разпоредбата на чл.71, ал.1, изр.последно от ЗА когато за процесуално представителство е упълномощено еднолично адвокатско дружество, както е в случая, с упълномощаване на дружеството се счита упълномощен и адвоката, който го е образувал, в случая адв.Бонева. Основателно е възражението на касационния жалбоподател за недължимост на претендирани разноски за процесуално представителство, поради недоказаност на направени разноски за конкретния правен спор. В представеното пълномощно не е отразен договорения между страните адвокатски хонорар, а приложеното извлечение от банковата сметка на Едноличното адвокатско дружество Бонева не удостоверява, че превода е направен за конкретния спор. Отразено е че плащането е по фактура 000002441/20.01.2025г., като такава фактура не е приложена. При това положение, настоящият състав, счете че ответника управителя на Водоснабдяване и канализация-Варна ООД не е доказал за осъщественото процесуално представителство, изразяващо се в изготвяне и представяне на писмено становище, да е уговорен и платен адвокатски хонорар в претендирания размер. Ответникът ХИМ КОМЕРС ЕООД е представляван от адв. Макавеев, съгласно пълномощно, представено още в преписката пред КЗК. В оспореното решение 1330/12.12.2024 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-923/2024 г., в т. 3 от диспозитива, съдържа произнасяне по разноските, сторени от ХИМ КОМЕРС ЕООД пред КЗК, като в тежест на жалбоподателя пред КЗК са възложени разноските за адвокатско възнаграждение на заинтересованата страна, поради което касационната инстанция не дължи произнасяне в този смисъл с оглед изхода на делото. По отношение на касационното производство, в открито съдебно заседание е представен списък по чл. 80 ГПК, наред с който са приложени копия на фактури и преводно нареждане. Ответникът ХИМ КОМЕРС ЕООД претендира присъждане на адвокатско възнаграждение по представен списък за производството пред ВАС в размер 3600 лв. с ДДС съгласно приложената фактура 1000000118/17.01.2025г. Възражението на касационния жалбоподател за прекомерност на дължимия адвокатски хонорар в установения размер е неоснователно. За производството пред Върховния административен съд е представен подробен писмен отговор. В проведеното открито съдебно заседание на 27.01.2025г. адв.Макавеев се явил в заседанието и изразил подробно становище по касационната жалба. За осъщественото в пълен обем процесуално представителство платения адвокатски хонорар не е прекомерен. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,