Решение № 11306 от 22.10.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7000/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Столична община, чрез юрисконсулт Малчева, срещу решение 2786/25.04.2024 година на Административен съд София-град по адм.д. 7321/2023 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-36-826/10.07.2023 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Като цитира решение на СЕС по дело С-195/21 касаторът твърди, че липсва нарушение, за което на общината да бъде определена финансова корекция. Претендира разноски за две съдебни инстанции.

Ответникът, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 изразява становище за неоснователност на касационната жалба.

Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд гр.София е образувано по жалба на Столична община срещу решение РД-02-36-826/10.07.2023 година на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 - 2020 за определяне на финансова корекция. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, съдът е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаване й и правилно приложение на материалния закон.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно възражението за неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на съдебния акт, касационната инстанция приема следното:

1.Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление е изменена и допълнена с Постановление 248 от 05.07.2024 г. на Министерски съвет обн. в ДВ, бр. 59 от 2024 г. С разпоредбата на § 1 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в наименованието на наредбата думите Европейски структурни и инвестиционни фондове се заменят с "Европейските фондове при споделено управление".

Съгласно разпоредбата на § 13 от Преходните разпоредби към ПМС 248 от 05.07.2024 г. до приключването на програмите за програмен период 2014 - 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, Оперативната програма за храни и/или основно материално подпомагане на най-нуждаещите се лица, програмите за европейско териториално сътрудничество, в които Република България участва за периода 2014 - 2020, Обща програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", фонд "Убежище, миграция и интеграция", фонд "Вътрешна сигурност" и Резерва за приспособяване във връзка с последиците от Брексит, разпоредбите на наредбата, отменени или изменени с това постановление, запазват своето действие по отношение на изпълнението, управлението и контрола на тези програми, с изключение на § 8 и 11, които се прилагат за производствата по определяне на финансови корекции по тези програми, започнали след влизането в сила на това постановление.

Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими разпоредбите на наредбата действали преди влизането в сила на ПМС 248 от 05.07.2024 г., доколкото същият се отнася до законосъобразността на административен акт издаден по оперативна програма от програмен период 2014-2020 г., проверката по който е започнала преди влизане на пар.11 от ПМС 248 от 05.07.2024 г. в сила.

1. Касационната инстанция приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт с правна квалификация чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му.

3.Страните не спорят, че:

Столична община е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP001-8.001-0035 Техническа помощ за Столична община.

В изпълнение на ДПБФП от страна на Столична община е проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП), с предмет: Осигуряване на външни оценители и помощник-оценители за нуждите на Столична община, във връзка с оценка на проектни предложения по процедура BG16RFOP001-1.001-039 Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 2020 г. по ОПРР 2014 2020 г. по следните обособени позиции: Обособена позиция 1 Ключов експерт Финанси, Обособена позиция 2: Ключов експерт Държавни помощи, Обособена позиция 3: Ключов експерт Ландшафтен архитект, Обособена позиция 4: Ключов експерт Архитект, Обособена позиция 5: Ключов експерт Строителен инженер и Обособена позиция 6: Ключов експерт: Инженер Релсов път.

Във връзка с проведената обществена поръчка по реда на ЗОП са сключени следните договори:

По Обособена позиция 1: Договор BG16RFOP001-8.001-035-C01-U-8 с изпълнител Продекта ЕООД и предмет на договора: Дейност по оценка на проектни предложения в качеството на експерти Финансист;

По Обособена позиция 2: Договор BG16RFOP001-8.001-035-C01-U-4 с изпълнител Проинфраконсулт ООД и предмет на договора: Дейност по оценка на проектни предложения в качеството на експерти Държавни помощи;

По Обособена позиция 3: Договор BG16RFOP001-8.001-035-C01-U-5 с изпълнител Проинфраконсулт ООД и предмет на договора: Дейност по оценка на проектни предложения в качеството на държавни експерти Ландшафтен архитект;

По Обособена позиция 4: Договор BG16RFOP001-8.001-035-C01-U-7 с изпълнител Български консултантски център ЕООД и предмет на договора: Дейност по оценка на проектни предложени в качеството на експерти Архитект.

С оспорения административен акт, след предоставена възможност на СО за възражение, РУО на ОПРР определя на СО финансова корекция в размер на 5% върху допустимите средства от ЕФСУ по така цитираните четири договора за възлагане на обществени поръчки за осъществено нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 2, ал.1, т.2 от същия нормативен акт незаконосъобразна методика за оценка, представляващо нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

1. Спорът поставен пред касационната инстанция касае законосъобразността на използваната в хода на процедурата по ЗОП методика за оценка на офертите, чиито текст не се спори, като се поставят въпросите: Осъществено ли е нарушението на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. б от Закона за обществените поръчки във връзка с чл. 2, ал.1, т.2 от същия нормативен акт незаконосъобразна методика за оценка? Представлява ли то нередност по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности? И ако осъществява състав на нередност, правилно ли е определена финансова корекция за тази нередност?

Страните не спорят, че съгласно изготвената от възложителя Методика за оценка, обществената поръчка се възлага по критерий Икономическа най-изгодна оферта оптимално съотношение качество/цена, като комплексната оценка се извършва при посочени показатели и относителни тежести, като максималният брой точки на комплексната оценка е 100, която се получава при сбора на двата показателя ТП 50 точки и ЦП 50 точки. Показател ТП Техническо предложение е с максимален брой точки 50. Чрез този показател се оценява качеството на техническото предложение на участника. В показател ТП, подпоказател П1 Оценка на предложената организация за участие на експерта/ите е посочена максимална оценка 50 точки. Видно от методиката е, че по този подпоказател от страна на Възложителя е включена таблица със стъпки за оценяване със следните оценки от 50, 35, 15 и 5 точки, като за получаване на оценките са изброени предпоставки. Съгласно методиката е предвидено, че участникът получава допълнителен брой точки, ако в техническото предложение се съдържат определени надграждащи елементи, които се изисква участниците да включат в своите предложения за изпълнение предмета на поръчката. За оценяване с максималните 50 точки следва да са изпълнени четири предпоставки. За оценяване с по-нисък брой точки в предпоставките е включено, както и за оценка с 50 точки, като базово едно и също условие за оценяване на всички стъпки, които следва да бъдат изпълнени и при трите оценки с 35, 15 и 5 точки. Видно от методиката е, че за оценяване с по-ниските от 50 точки от страна на Възложителя е предвидено за оценка с 35 точки едно от изброените следващи три условия: да не е обвързано с постигане на качествено изпълнение на услугата или се ограничава до изброяване, без анализ, за оценка с 15 точки две от условията следва да са както по-горе, а за оценка с 5 точки това важи и за трите условия.

Правилен е изводът на АССГ, че с процесната методика за оценка на офертите се предвижда участниците да получат съответния брой точки съобразно наличието/липсата на конкретен елемент, но релевантно за намаляване на оценката е обстоятелството дали 1, 2 или 3 от изброените предпоставки не са обвързани с постигане на качественото изпълнение на услугата или се ограничава до изброяване без анализ, и то в условията на алтернативност, независимо за коя от трите предпоставки важи това.

Касационният състав споделя извода на АССГ, че в действителност в резултат на методиката, комисията е напълно възможно да оцени с еднакъв брой точки технически предложения с различно качество, без възможност за обективно сравнение на техническите предложения в различните оферти, подадени за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка.

На следващо място, липсва достатъчно конкретна информация за правилата, които са приложими при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими. Липсва пояснение при какви обективни условия ще следва да се приеме, че не е налице обвързаност с качеството на изпълнение на услугата.

Липсва яснота относно въз основа на какви критерии Възложителят ще преценява дали предложената организация гарантира предоставянето на качествена услуга и въз основа на какво ще се преценява тази качественост.

Не е налице информация как ще се прецени дали именно предложената система ще гарантира целените резултати.

Липсва конкретизация и яснота кои са определените срокове и приложимите изисквания, като от страна на Възложителя не е реферирано изрично и към техническата спецификация.

Неясно е изискването, предложението на участника да съдържа ясно разбиране за пряката връзка между дейността и функциите и задачите на междинното ниво.

Така заложените изисквания и условия в подпоказател П1 действително правят критерия субективно оценим, предвид че предпоставките, заложени в методиката за оценка, са неясни и в зависимост от начина на тяхната интерпретация, в един случай може да бъде прието, че те са налични, а в друг случай че е налице тяхната липса, респективно да не бъдат присъдени точки на участника.

Действително по този начин участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка са лишени от информация относно какво съдържание следва да има тяхното техническо предложение, за да получат максималния брой точки. Заложените изисквания/условия не съдържат необходимите обективни критерии, въз основа на които комисията да оцени и спрямо които да съпостави съответното техническо предложение.

Създават се условия за неравно третиране на участниците в процедурата, както и се въвежда неяснота относно начина на подготовка на техническите предложения.

Предвид горното, правилен е изводът на АССГ за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП.

Нарушението осъществява фактическия състав на нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Правилно размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционалния метод и по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по ЗУСЕСИФ (вр. § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ), тъй като е невъзможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Като правилно и обосновано, обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила.

Неоснователно е възражението на касатора за приложение на решение на СЕС по дело С-195/21 година. Решението е относимо към спорове за критерии за подбор касаещи технически и професионални възможности на участниците, и не засяга спорове досежно законосъобразност на използвана от възложителя методика за оценка.

Предвид изхода на спора, на ответника се дължат разноски за юрисконсулт в размер на 200 лева.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд