Решение № 13300 от 9.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5351/2010 г.

Решение № 13300 от 9.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 5351/2010 г., I о., докладчик съдията Мирослав Мирчев Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на Спас Иванов Петров от гр. Шумен, кв. "Макак", ул. "Чавдар", № 1, действащ лично и като ЕТ "СФИХ - Спас Петров", подадена чрез адв. И. Калайджийски от ШАК против решение № 397/24.02.2010 г. на Варненския административен съд, Първо отделение, Шести състав, постановено по адм. д. № 1725 по описа за 2009 г. на този съд в частта, отхвърляща жалбата на лицето срещу РА № 270800237/29.12.2008 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП град Шумен в частта, която не е отменена с Решение № 265 - А/10.06.2009 г. на зам.-директора на Д "ОУИ" - гр. Варна при ЦУ на НАП, с която са му установени задължения за 2004 г. по чл. 40 ЗОДФЛ (отм., но приложим за периода), в размер на 5 502,05 лв. и лихви в размер на 2 803,82 лв.; за 2005 г. по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) в размер на 7 312 лева и лихви в размер на 2 823,55 лв.; за 2006 г. по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) в размер на 7 787,49 лв. и лихви в размер на 1 979,77 лева. Спас Петров е осъден да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 898,20 лева. В касационната жалба се сочат отменителни основания, регламентирани в чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необоснованост. Съдът направил неправилни фактически констатации на базата на представените доказателства. Решението е в противоречие с писмени доказателства, установяващи приемо - предаването на процесните суми на различни основания, притежаването на тези суми от предоставилите ги субекти. Дадени са обяснения по чл. 56 ДОПК. Неправилно е приложена разпоредбата на чл. 28, ал. 4 ЗОДФЛ (отм.). Установено е за 2005 г., че Спас Петров не е реализирал печалба от разликата между покупната и продажната цена, а за 2006 г. незаконосъобразно бил игнориран предварителния договор. В съдебно заседание са представени разписки за действително платени суми, които са били известни на приходните органи. От представителя на "Мегафрут" ООД са изискани писмени обяснения, които не са приложени по настоящото дело в нарушение на процесуални правила. Незаконосъобразно са определени разноските по делото, тъй като е справедливо да се зачете положения от адвоката труд. Касаторът е пледирал чрез адв. Калайджийски за уважаване на жалбата и присъждане на разноски в претендирания им размер. Ответникът по касационната жалба - директорът на дирекция "ОУИ" - гр. Варна, редовно призован, не е изразил становище по нея. Представителят на Върховна административна прокуратура дава подробно заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на I А отделение, преценявайки допустимостта на жалбата, правилността на решението на релевираните касационни основания и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК прие за установено следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество тя е неоснователна. Констатациите на приходните органи са следните: За 2004 г. Спас Петров и неговата съпруга са извършили разходи в размер на 90 900 лв., от които 1000 лв. за покупка на автобус, 85 400 лв. за покупка на недвижим имот в м. "Топхане" гр. Шумен, дял в "Макак транс" ООД - 90 % за 4 500 лв., като са декларирани източници на средства от дейността на ЕТ - 1023 лв.; от получени заеми - 10000 лв.; от персонална пенсия - 1 761 лв.; от трудови правоотношения на съпругата - 4108 лв.; от продажба на недвижим имот - 21 314 лв.; от дарения и спестявания - 73 700 лева. От анализа на представените доказателства, като източник на средства за покупка на недвижим имот са посочени три различни източника, за които не са представени документи, доказващи средствата - декларирани получени дарения от родители; декларирани спестявания; получен заем от "Макак транс". Прието е, че средствата с недоказан произход са в размер на 52 700 лв., налице е доход, който подлежи на облагане и са определени задължения за 2004 г. в размер на 14 594,20 лв., ведно с лихва в размер на 7 219,89 лева. При административното обжалване Д "Оуи" е изменил размера на задължението, определяйки данък по чл. 40 ЗОДФЛ (отм.) - 10 540 лева. За 2005 г. приходният орган е определил на Петров данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) върху данъчна основа, определена на основание реализиран доход в размер на 1/2 от разликата между 122 363 лв., (продажната цена на 20 бр. гаражни клетки, част от УПИ) и придобивната им цена - 56 934 лева. За 2006 г. органът по приходите е определил на жалбоподателя данък по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) върху основа, определена по чл. 21 от закона - реализиран доход в размер на 1/2 от разликата между 105 329,10 лв. - продажната цена на недвижими имоти и придобивната им цена - 28 466 лева. Първоинстанционният съд е направил изводи за следното: За средствата, които жалбоподателят твърди, че са получени като дарение от неговия баща, е представена декларация от майката Райна Манолова. В нея е посочено, че бащата Иван Манолев е дарил синът през 2001 г. със сумата от 40 000 лв. срещу поето задължение за гледане и издръжка. Декларацията е без дата. Според съда Манолев не е притежавал посочената сума и е недоказано тя да е предадена на Петров. Обсъдени са разпоредбите на чл. 28, ал. 4 ЗОДФЛ (отм.) и на чл. 181 ГПК. Не е установено бащата да е разполагал с процесните спестени средства от гледането на животни, за да ги дари като налични към 2004 г. На "Макак транс" ООД е направена насрещна проверка, по време на която управителят Спас Петров е обяснил, че заемът е взет на 3.12.04 г., върнат е на 29.12.04 г. и поради краткия срок не е осчетоводяван. Това е потвърдено и с писмо на ТД на НАП - Шумен. Договорът от 3.12.04 г., протокол № 20/2.12.04 г., за проведено ОС на съдружниците, РКО и ПКО са ценени в съвкупност с останалите доказателства и след съобразяване факта на свързаност между лицата. Жалбоподателят е твърдял, че Спас Петров е получил от своя син Иван Калайджийски заем в размер на 19 000 лева. Съдът е посочил, че този договор е реален и последиците настъпват от момента на предаване на сумата. Не е доказано обаче Иван Калайджийски да е притежавал и да е предал сума в горепосочения размер. Заемодателят и заемателят са свързани лица. Съдът е посочил в решението си, че апартаментът в гр. Шумен е продаден през 1996 г., тоест доходът от него след деноминацията е 81 лев, която сума не е доказано да е налична към 2004 г. Прието е, че при закупуване на недвижимите имоти в местн. "Топхане" от община Шумен Спас Петров е извършвал дейност като търговец по смисъла на чл. 1, ал. 1, т. 14, чл. 286, ал. 2 ТЗ. Сделките са извършвани многократно и системно, целта е била извличане на печалба от тях. Съдът е намерил за неоснователни доводите относно цената на продадените имоти на "Мегафрут" ООД и на "Термоконтрол" ООД. Нотариалните актове са официални документи по силата на чл. 179, ал. 1 ГПК, а предварителния договор е частен документ. Обвързващата доказателствена сила на нотариалните актове не е опровергана. В тази част ревизионният акт е потвърден като законосъобразен. Отменен е в частта, установяваща задължения за 2004 г. по чл. 40 ЗОДФЛ (отм.) за разликата над 5502,05 л. до 10540 лв. и лихви за забава за разликата над 2803,82 лв. до 5279,93 лв.; за 2006 г. по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за разликата над 7 787,49 лв. до 8587,57 лв. и лихви за забава за разликата над 1979,77 лв. до 2183,17 лева. Решението в обжалваната отхвърлителна част е правилно, и като така съображенията на касационната инстанция са следните: Оплакванията от касационната жалба са същите, каквито са подържани и в първоинстанционното производство. На тях са дадени подробни отговори в съдебното решение, поради което касационната инстанция счита, че не е необходимо отново да бъдат възпроизвеждани установените факти и съответстващите им правни изводи. В този смисъл е неточно твърдението, че съдът не е установил коректно фактическата обстановка по делото. Обстоятелството, че лицата са отглеждали през определен времеви период животни, не означава само по себе си, че реализираните доходи са били налични към момента в който се твърди, че са на предоставени. Не е доказано и предаването на сумите. "Дарението" в размер на 40 000 лева не е доказано с представената декларация, тъй като автор на същата е майката на дарения, а не дарителя. Не става ясно, защо за предаване на сумата не е бил изготвен писмен документ между бащата Иван Петров и получателя Спас Петров. Административният съд правилно е посочил в решението си, че писмената форма не е такава за действителност, но е необходима на основание чл. 28, ал. 4 ЗОДФЛ (отм.) за доказване на дарението. Декларацията на Манолова е и без достоверна дата по чл. 181 ГПК. Писмените доказателства относно заема от "Макак транс" ООД са преценени в съвкупност с останалите доказателства, в това число и с обясненията на управителя, според когото договорът не е осчетоводен. Освен това, видно е че заемът е между свързани лица. Правилни са мотивите на съда, според които сумата в размер на 40 000 лв. би се явила, с оглед сочения момент на връщане, едновременно приход и разход за лицето. Синът Иван Спасов Калайджийски също представлява свързано лице с жалбоподателя. Липсват доказателства за предаване на заетата сума. Законосъобразно административният съд е взел предвид деноминирания размер на паричните средства. Настоящият касационен състав споделя изложените мотиви в съдебното решение относно продажбата на гаражните клетки, придобити от община Шумен. По този повод правилно е отбелязано, че изявленията, съдържащи се в предварителния договор, не са възпроизведени в нотариалните актове. Жалбоподателят не е дал убедителни обяснения защо след като е придобил имотите, не са сключени сделки в нотариална форма с останалите търговци съгласно уговорките, постигнати преди закупуване на гаражите от общината. Без значение за резултата по делото е дали разписките са били известни на приходните органи. Не са налице отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК и решението трябва да бъде оставено в сила, като правилно. Съдът правилно е определил разноските по делото. В договора за правна защита от 12.10.2009 г. е посочено, че е договорено възнаграждение - чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗА. Възнаграждението не е конкретизирано по размер, а и няма доказателства да е заплатено, тоест налага се извода, че не са направени такива разноски. Водим от гореизложеното и в този смисъл, на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, състав на I А отделение,