Решение № 14184 от 22.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8774/2015 г.

Решение № 14184 от 22.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 8774/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "М." ЕАД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. "К." № 1 срещу Решение № 3700 от 27.05.2015 г. на Административен съд, С. град, постановено по административно дело № 2076/2015 г.

С обжалваното решение съдът отхвърлил жалбата на "М." ЕАД срещу Заповед № 65 от 24.01.2015 г. на Председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо и второ от Закона за защита на потребителите му е приложена принудителна административна мярка - забрана за използване на заблуждаваща търговска практика.

Касационният жалбоподател - "М." ЕАД (М.), счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не обсъдил всички оплаквания на М. и с това нарушил чл. 172а, ал. 2 АПК. Счита, че фактическите обстоятелства, посочени в мотивите на Заповед № 65, противоречат на нормата, чието нарушаване е посочено като основание за нейното издаване. В мотивите на заповедта е посочено, че е налице несвоевременно предоставяне на информация, което е нарушение, включващо се в състава на чл. 68е, ал. 2, предложение трето от Закона за защита на потребителите (ЗЗП), докато в разпоредителната част на заповедта се твърди нарушение на чл. 68е, ал. 2, предложение първо и второ ЗЗП. Съдът не обсъдил посоченото несъответствие. Съдът няма еднозначно становище кой състав на нарушението е осъществен, като твърди едновременно премълчаване, прикриване и несвоевременно предоставяне, които взаимно си противоречат и изключват. Съдът не обсъдил довода на касатора за нарушение на чл. 68е, ал. 1 ЗЗП, тъй като органът не установил нелоялната търговска практика. Съдът неустановил и нарушение на чл. 36, ал. 3 и чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК.

Излага подробно фактите по предоставяне на информацията на ползвателите на услугата и сочи, че цялата налична информация се съдържа в SMS-те, които клиентът получава при презентация на услугата и веднага след изпращане на ключова дума за абонамент за нея. Счита, че съдът неправилно тълкувал чл. 68е, ал. 2 ЗЗП - изолирано от свързаните с нея разпоредби на чл. 68е, ал. 1, 3 и 4 ЗЗП и не отчел целия фактически контекст, всички характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация.

Счита, че решението е и необосновано, тъй като заключенията на съда не съответстват на доказателствения материал по делото. Пренебрегването на аргументите на касатора досежно информирането на потребителите говори за противоречие на изводите на съда с правилата на логическото мислене и за тенденциозност и уклон към тезата на административния орган.

Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт Милена Статева-Игнатова.

Ответникът по касационната жалба - председателят на Комисията за защита на потребителите, не взема становище.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Съдът правилно приел, че административният орган вярно подвел релевантните факти към разпоредбата на чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 2 ЗЗП. Правилен е изводът на съда за наличие на материалноправните предпоставки за издаване на процесната заповед. Правилно съдът приел, че е налице нелоялна търговска практика, тъй като съгласието за ползване на услугата в действителност означава и съгласие за автоматично подновяване на седмичния абонамент. Това поведение на касатора противоречи на изискванията за добросъвестност и професионална компетентност по смисъла на § 13, т. 25 ЗЗП и е възможно да промени икономическото поведение на потребителите. Неоснователни са възраженията за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и че не са взети предвид всички относими за спора факти. Решението следва да се остави в сила.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Мобилтел е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП.

1. В периода 15.07.2015 г. - 01.10.2015 г. в Комисията за защита на потребителите постъпили жалби от клиенти на Мобилтел във връзка с предоставяната от търговеца услуга MTEL CUP - не били уведомени от оператора за условията за ползване на услугата и за процедурата за отказ от нея.

1. По повод на жалбите Комисията за защита на потребителите извършила проверки, резултатите от които били отразени в констативни протоколи.

1. Проверките установили:

а) услугата е информационно-развлекателна и осигурява достъп до мобилен информационен футболен портал, който съдържа новини, прогнози, обзори и резултати от най-големите футболни турнири и първенства;

б) организатор на услугата е Мобилтел със съдействието "Т. К." АД;

в) предоставя се чрез мобилен интернет сайт https:/.............чрез SMS комуникация на кратък номер ........,

г) информация за условията за предоставяне на услугата - на официалния интернет сайт на Мобилтел - www. ....... bg и чрез Общи условия на услугата, публикувани на мобилната страница на услугата - http:/......... и на официалната интернет страница на Мобилтел; информацията съдържа данни за начина на абонамент за услугата - чрез официалния интернет сайт или чрез SMS, условия за ползване на услугата след изтичане на безплатния период, ценова информация за услугата след изтичане на безплатния период, отказ от услугата;

д) условията сочат, че:

абонирането е през сайта или чрез SMS на номер 1628;

абонаментът е седмичен като първоначалният седмичен абонамент на всеки нов абонат е тестов и безплатен; в неговите рамки може да се направи отказ от услугата;

абонаментът се подновява автоматично в края на всеки седмичен период; услугата е на стойност 2, 40 лв. с данък добавена стойност за всеки период;

ползването може да бъде прекратено по всяко време чрез SMS с текст STOP на номер 1628 - цена на изходящ SMS 0,00 лв.;

е) кратки текстови съобщения до абоната:

първо изпратено до потребителя кратко текстово съобщение:

"M...... Podаraka ti ot M..... C... dnes e 5 vauchera! Vzemi gi I stani chast ot futbolna Brazilia! Aktivirai dostap - otgovori s DA na tozi SMS/0 lv info: mtelcup. mobi";

след активиране на достъпа до услугата изпратените до потребителя кратки текстови съобщения са:

"Zdravei! Veche si klient na M..... C.... I uchstvash v sedmichnoto razdavane na 10 000 vauchera za pokupki ot M..... C...! Vsichki SMS ot I kam 1628 sa BEZPLATNI!"

"Parvi podarak za teb: 5 vauchera I 7-dneven bezplaten dostap do http:/mtelcup. mobil!. Ako ne iskash izprati Stop. Pri sledvasht ab. 2.40 lv. Eto kak da pechelish: "

"Saberi poveche tochki s uchastie vav MTEL QUIZ-a - izprati SMS s tekst QUIZ na 1628. Za lyubitelski prognozi - izprati GOL na 1628! Info: http:/mtelcup. mobi".

ж) информация на адрес https:/mtel. bg/mtel-cup:

"Първите седем дни можеш да ползваш услугата напълно безплатно. Цената за едноседмичен абонамент след изтичане на първите седем дни е 2,40 лв. с ДДС. Можеш да спреш услугата по всяко време като изпратиш SMS с текст "stop" на номер 1628. Услугата е достъпна само за абонати на МТел. "

Общи условия на услугата.

1. На 10.12.2014 г., с решение по т. 35 на протокол № 42, Комисията за защита на потребителите взела решение, че М. използва заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4, във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо и второ ЗЗП.

Мотиви: "В изпращаните СМС-ия към момента на вземане на информирано решение от потребителите за ползването на услугата, е налице подвеждаща средния потребител информация, тъй като не е обозначена по ясен и категоричен начин основната и съществената информация относно условието, че е предвидено автоматично подновяване на седмичния абонамент на сума в размер на 2,40 лв. с ДДС в случай, че услугата не е отказана, относно начина за отказ от предлаганата услуга, като не е предоставен кратък номер, на който да бъде изпратено съобщение с текст "стоп" или друг текст, формира се убеждение у средния потребител, че печели безплатна услуга, а всъщност чрез потвърждаване ползването на услугата, той дава съгласие за заплащане на автоматично подновяван от "М." ЕАД седмичен абонамент на сума в размер на 2,40 лв. с ДДС".

1. На 24.01.2015 г., със Заповед № 65, Председателят на Комисията за защита на потребителите приложил, на основание чл. 68л, ал. 1 във вр. с чл. 68в, във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо и второ ЗЗП, принудителна административна мярка - забрана за използване на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо и второ ЗЗП като е повторил посоченото по-горе от решението на Комисията за защита на потребителите.

Мотиви: предоставяната чрез SMS информация е непълна, неясна, недостатъчна и подвеждаща средния потребител:

нееднократно се акцентира, че достъпът до услугата е безплатен като по този начин формира у средния потребител убеждение, че услугата е безплатна;

не е предоставена своевременно съществената и важна за абоната информация относно начина за отказ от предлаганата услуга - не е предоставен кратък номер, на който да се изпрати съобщение за отказ от ползването на услугата;

отсъства информация, че абонаментът е автоматичен и ще бъде активиран едностранно от оператора в случай, че абонатът не е прекратил ползването на услугата;

липсва информация относно периода на абонамента;

използва се съкращението "ab", което е напълно възможно да предизвика объркване у средния потребител и/или да не бъде разпознато от потребителите като дума за абонамент

информацията в първоначалното кратко съобщение не е налична, ясна и достатъчна за възникващото задължение да се заплаща автоматично подновяван седмичен абонамент за услугата;

липсва информация за услугата за потребители, които не са ползватели на интернет.

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпореди. Съдът приел, че мотивите на органа съдържат точно и подробно описание на фактическите основания и коректно посочване на правните основания за издаването на заповедта. Описани са поотделно всички елементи на фактическия състав. Взети са предвид ограниченията на използваното средство за комуникация. Правилно е установено, че изпратеното до потребителите кратко съобщение - оферта, не предоставя съществена информация, а именно че съгласието за ползване на услугата в действителност означава и съгласие за заплащане на автоматично подновяван седмичен абонамент. Информацията се предоставя само чрез кратки съобщения и интернет страницата на оператора, което не позволява да бъде предоставена детайлна информация и е необходимо препращане към интернет страницата на дружеството. Последното прави недостъпна информацията за потребителите, които не ползват интернет. Приел, че е налице прикриване на съществената информация, че ако не бъде деактивирана услугата чрез отказ абонаментът се подновява автоматично. Приел, че прилаганата търговска практика е довела до съществено изменение на икономическото поведение на потребителите, което се потвърждава и от подадените до Комисията за защита на потребителите четири жалби. Въз основа на това съдът направил извод за законосъобразност на оспорената заповед и отхвърлил жалбата.

Този извод на съда е неправилен.

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост. В подкрепа на твърдяните пороци сочи доводи за необсъдени възражения за нарушение на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП, чл. 36, ал. 3 и чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК, неправилно тълкуване на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП, противоречие на изводите на съда с правилата на логическото мислене.

По твърдението за съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Касаторът счита, че съдът допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не обсъдил възражението му относно допуснато от органа нарушение на чл. 68л, ал. 1 ЗЗП - липса на извършена задълбочена проверка. По този начин органът нарушил и разпоредбата на чл. 9 АПК. Този довод на касатора не намира основание в обжалваното съдебно решение. Видно от мотивите на съдебното решение съдът обсъдил възраженията на касатора и в частност тези за доказаност/установеност на приетото от органа нарушение. Факта, че извода на съда за доказаност на заблуждаващата търговска практика не съвпада с твърдяното от касатора не е основание да се приеме наличие на съществено нарушение на процесуалните правила. Правилността на изводите на съда има отношение към порока съответствие с материалния закон.

Касаторът счита за съществено нарушение на процесуалните правила и необсъждането от съда на допуснатото от органа нарушение на чл. 36, ал. 3 АПК. Този довод касаторът обосновава с липсата на анализ в мотивите на оспорената заповед на събраните в хода на административното производство доказателства. Сочи, че органът се ограничил до няколкократен преразказ на оплакванията на потребителите на услугата, без да направи анализ на представените от касатора доказателства. Видно от мотивите на оспорената заповед органът действително избрал специфичен начин за обективиране на мотивите си - повторил няколкократно фактите, което безспорно затруднява цялостното възприемане на мотивите. Но в края на мотивите органът анализирал доказателствата и формулирал, макар и като констатации при проверката, изводи за осъществените от касатора действия, чрез които е реализирана заблуждаващата търговска практика. Наред с това в мотивите на обжалваното решение съдът приел, че органът постановил акта си въз основа на всички относими към спора факти. Правилността на преценката на съда на фактите има отношение към съответствието на решението с материалния закон и неговата обоснованост.

Третият довод на касатора в подкрепа на твърдяния порок съществени нарушения на процесуалните правила е за необсъждане от съда на нарушението на чл. 59, ал. 2, т. 5 АПК. Разпоредбата касае разпоредителната част на административния акт. Видно от оспорената заповед същата има разпоредителна част. Вярно е, че органът приел специфичен подход за формулиране на разпоредителната част - първо, инкорпорирал в нея пълния текст на приложимата правна норма, и второ, освен диспозитива за забрана на заблуждаващата търговска практика включил и подробно описание на две действия на търговеца, чрез които приел, че е осъществена забранената търговска практика, докато в мотивите на заповедта са обсъдени и направени изводи и относно други негови действия. Съответствието на диспозитива с материалния закон и с мотивите на акта е въпрос относим към порока съответствие на съдебното решение с материалния закон. За порока съществено нарушение на процесуалните правила е важно, че оспорената заповед има разпоредителна част и именно нея съдът обсъждал.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на процесуалните правила са неоснователни.

По твърдението за нарушение на материалния закон:

По делото е безспорно, че касаторът е търговец по смисъла на § 13, т. 2 ЗЗП, който предоставя на потребителите услуга по смисъла на § 13, т. 14, както и че извършеното от него във връзка с процесната услуга е търговска практика по смисъла на § 13, т. 23 ЗЗП.

Органът приел, че процесната търговска практика на касатора представлява заблуждаваща нелоялна търговска практика по смисъла на чл. 68в във вр. с чл. 68г, ал. 4 във вр. с чл. 68е, ал. 2, предложение първо и второ ЗЗП.

Член 68в ЗЗП регламентира общата забрана за нелоялна търговска практика. Член 68г, ал. 4 ЗЗП определя като нелоялна заблуждаващата търговска практика по чл. 68е ЗЗП. Член 68е, ал. 2 ЗЗП определя като заблуждаваща търговска практика, при която а) чрез премълчаване, имайки предвид елементите по ал. 1, търговецът прикрива съществена информация по смисъла на ал. 1, или б) я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин, или в) не я предоставя своевременно, или г) не посочва истинската търговска цел и тази практика има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение от средния потребител, което той не би взел без използването на тази търговска практика. Елементите по алинея 1 са: целият фактически контекст на търговската практика, нейните характеристики и обстоятелства, ограниченията на използваното средство за комуникация, както и ситуацията за вземане на търговското решение.

С оглед на така съществуващата регламентация, за да е осъществен фактическият състав на заблуждаваща търговска практика по смисъла на чл. 68е, ал. 2 ЗЗП, е необходимо търговецът да е осъществил някой от регламентираните в нормата четири начина на търговска практика и тази практика да е довела до специалната цел - вземането или възможността да бъде взето търговско решение, което без нея средният потребител не би взел.

От визираните в чл. 68е, ал. 2 ЗЗП четири самостоятелни начина за осъществяване на заблуждаваща търговска практика органът приел, че е налице първото и второто предложение, т. е. търговецът прикрива съществена информация и я предоставя по неясен, неразбираем или двусмислен начин. По принцип регламентираните в чл. 68е, ал. 2 ЗЗП форми на заблуждаваща търговска практика се намират в условията на алтернативност. Не може с действията си търговецът едновременно да прикрива съществена информация, да я предоставя по неясен или неразбираем начин, да не я представя своевременно или да не посочва истинската си цел. Той или прикрива съществена информация, или предоставя информацията по неясен, съответно неразбираем или двусмислен начин, или не я представя своевременно, или не посочва истинската си цел. Разбира се, би могло, когато става въпрос за различна информация относима за една и съща услуга, т. е. за различни елементи на съществената информация, търговецът да е предоставил чрез различни начини, но това значи, че органът ясно и недвусмислено трябва да е установил коя информация по какъв начин е предоставена. Само така може да се установи фактически извършена ли е от търговеца забранената практика.

Какво показват мотивите на органа?

Първо. В разпоредителната част на оспорената заповед органът приел, че с осъществената търговска практика търговецът прикрива съществена информация и я предоставя по неясен начин. Освен общият диспозитив за забрана на заблуждаващата търговска практика чрез прикриване и неяснота органът изрично дефинирал и конкретно осъществената забранена търговска практика. За прикрита органът приел информацията относно начина на отказ от предлаганата услуга - търговецът не предоставил кратък номер, на който да бъде изпратено съобщение с текст "стоп". За неясна органът приел информацията относно автоматичното подновяване на седмичния абонамент в размер на 2, 40 лв. с данък върху добавената стойност в случай, че услугата не е отказана.

В мотивите на оспорената заповед органът обсъждал и направил изводи и досежно непредставянето на друга съществена информация чрез тези и други начини на заблуждаване, но същата не е обективирана в разпоредителната част на заповедта. С оглед на това всички изложени от органа мотиви за заблуждаваща търговска практика, която не е обективирана в диспозитива на заповедта, са ирелевантни за нейната законосъобразност и не следва да бъдат обсъждани. Тяхното установяване не е мотивирало органа да приложи и досежно тях принудителна административна мярка или да включи и тях в обхвата на приложената принудителна мярка. С оглед на това и поради факта, че само разпоредителната част на индивидуалния административен акт се ползва със задължителна и изпълнителна сила съдът не следва да обсъжда доводите на касатора досежно приетото в мотивите на заповедта за заблуждаваща търговска практика.

Второ. По отношение на неясно предоставената съществена информация на потребителите органът приел, че "към момента на вземане на информирано решение от потребителите за ползване на услугата" е налице неясна и непредставена по категоричен начин информация досежно автоматичното подновяване на седмичния абонамент.

В диспозитива на заповедта не е посочено чрез коя предоставена информация е осъществена заблуждаващата търговска практика. В мотивите на заповедта е прието, че първото кратко текстово съобщение съдържа подвеждаща информация за "средния потребител, който на този етап следва да вземе информираното си решение дали да започне да ползва услугата", тъй като "не съдържа основната и съществена информация ... че предстои автоматично подновяване на седмичен абонамент на сума в размер 2,40 лв. с ДДС в случай, че услугата не е отказана". Същото е прието и по отношение на трите кратки текстови съобщения, изпратени на потребителя след активиране на достъпа до услугата - "В регистрационните СМС-ия отсъства информация относно факта, че абонаментът е АВТОМАТИЧЕН и ще бъде активиран едностранно от оператора, в случай, че абонатът не прекратил ползването на услугата".

Следователно органът приел, че чрез изпратените на потребителите кратки текстови съобщения търговецът осъществил заблуждаваща търговска практика изразяваща се в неясно предоставяне на съществена информация.

Безспорно е, че цената на услугата е съществена информация по смисъла на чл. 68д, ал. 2, т. 4 ЗЗП. Елемент на цената е и периодът, за който тя се дължи. Съществена информация е и достъпа до услугата - начинът, по който потребителят и търговецът сключват договора за ползване на услугата, в т. ч. срока на договора и възможността потребителят да го прекрати. Въпросът в случая е лишен ли е потребителят от съществена информация досежно продължителността на договора и с оглед на това досежно дължимостта на цената към момента на вземане на информираното решение да активира ли достъпа до услугата или не, както и към момента да активира ли ползването на услугата или не.

Преценката за наличие на заблуждаваща практика следва да се направи на базата на комплексния анализ на всички относими и визирани в правната норма фактори. Заблуждаващата търговска практика по чл. 68е, ал. 2 ЗЗП не може да се тълкува и прилага изолирано и самостоятелно от посоченото в алинея 1. Алинея 2 изрично препраща към елементите по алинея 1, които са: целият фактически контекст на търговската практика, ограниченията на използваното средство за комуникация, както и ситуацията за вземане на търговско решение.

Видно от съдържанието на първото кратко съобщение то цели първо, да информира потребителя за предлаганата услуга, второ, да го информира къде се намира информацията за услугата и трето, да го информира как да активира достъпа си до услугата. Това кратко текстово съобщение безспорно съдържа препращане към интернет страницата на търговеца, на която се намират общите условия на услугата, и не съдържа информация относно автоматичното продължаване на срока на договора за ползване на услугата до момента на изрично изявената воля на потребителя за неговото прекратяване.

Органът не твърди, че в общите условия на услугата, достъпни на посочената в краткото текстово съобщение интернет страница, липсва информация досежно автоматичното подновяване на седмичния абонамент. Видно от посоченото и в мотивите на оспорената заповед съдържание на информацията, достъпна на интернет страницата на търговеца - т. 8.3 от общите му условия, автоматичното подновяване на абонамента за услугата за всеки следващ седмичен период изрично е посочено.

Следващите три кратки текстови съобщения целят освен да потвърдят приетия достъп до услугата, да предоставят на потребителя съществена информация относно услугата, в т. ч. относно седмичния безплатен достъп, начина за отказ от ползване на услугата и цената на следващ абонамент. Видно от съдържанието на второто от трите кратки текстови съобщения е, че то действително не съдържа информация относно автоматичното подновяване на седмичния абонамент. Но това кратко текстово съобщение също не следва да се преценява изолирано от целия фактически контекст на търговската практика, в т. ч. изолирано от предоставената от търговеца информация на интернет страницата му. А на интернет страницата изрично е посочено, че абонаментът е седмичен, ползването на услугата може да бъде прекратено по всяко време като в общите условия е посочено и автоматичното подновяване на абонамента за услугата.

Освен че кратките текстови съобщения следва да бъдат разглеждани в контекста на посочения още в първото съобщение интернет адрес за информация следва да се отчете и характера на използваното средство за комуникация. Кратките текстови съобщения не предполагат възможност за предоставяне на цялата съществена информация. Важното е, че в тях (и то още в първото) е налице коректно препращане към друго средство за комуникация. Това обстоятелство прави неоснователно приетото от органа и от съда предоставяне на съществената информация по неясен и неразбираем начин.

Този начин на представяне на информацията не може да се приеме, че е заблуждаващ за средния потребител, който е сравнително добре информиран, наблюдателен и предпазлив и който, особено в контекста на характера на предлагания продукт не би могъл да бъде въведен в заблуждение. Следва да се посочи изрично, че става въпрос за специфична услуга - не за масова услуга като например мобилна или фиксирана телефонна услуга, чийто среден потребител, с оглед на широкия диапазон на ползватели, би имал различен праг на информираност, наблюдателност и предпазливост. В случая услугата, която се предлага, е предназначена за ограничен кръг потребители - любители на футбола, и нейната цел е информационно-развлекателна. Средният потребител на този тип и с този предмет услуга се предполага, че е добре информиран и за него препращането към интернет адрес за повече информация не би било прието нито като непочтена пазарна практика или недобросъвестност, нито като причина за съществено изменение на поведението му към продукта, а като обичаен способ за достъп до информация, която му е необходима за формиране на търговското му решение.

Видно от изложеното осъществената от касатора търговска практика не е заблуждаваща по смисъла на чл. 68е, ал. 2, предложение второ ЗЗП. Съдът като не установил това нарушение на материалния закон постановил неправилно в тази част съдебно решение.

Трето. По отношение на премълчаната информация органът приел, че не е предоставена информация за отказ от услугата и в частност не е предоставен кратък номер за изпращане на съобщение за отказ.

В мотивите на заповедта това изискване е посочено и към четирите кратки текстови съобщения. Безспорно е, че в тези съобщения не е посочено буквално, че отказа от услугата става на кратък номер 1628. Но както бе посочено и по-горе съдържанието на кратките текстови съобщения не следва да се разглежда изолирано от целия фактически контекст на търговската практика, без да се отчитат нейните характеристики и обстоятелства, както и ограниченията на използваното средство за комуникация. Избраното от търговеца средство за комуникация първо, предполага ограничен обем на информацията, и второ, в съобщенията номерът за комуникация във връзка с услугата е посочен изрично. Наред с това на средството за комуникация, към което още първото кратко текстово съобщение препраща изрично, е посочено, че отказът от услугата става с изпращането на кратко текстово съобщение STOP на номер 1628.

При отчитане на този фактически контекст на търговската практика и на ограниченията, които избраното средство за комуникация предполага от значение е, че на интернет страницата на касатора, към която изрично препраща още първото кратко текстово съобщение, е налична и достъпна останалата съществена информация за условията, при които може да се ползва услугата (решение Ving, С-122/10, EU: C: 2011:299, т. 59). От значение е също, че в своята съвкупност предоставената на потребителя информация не накърнява способността му да вземе търговско решение, което значи, че не е налице съществено изменение на икономическото му поведение.

При отчитане на изложеното следва да се приеме, че търговската практика на касатора по предлагане на услугата не е заблуждаваща средния потребител търговска практика осъществена чрез премълчаване на съществена информация, която би променила търговското му решение.

Съдът, като не установил това несъответствие на оспорената заповед с материалния закон постановил неправилно съдебно решение. Същото следва да бъде отменен. Делото е изяснено от фактическа и правна страна. С оглед на установеното противоречие на оспорената заповед с материалния закон същата следва да бъде отменена.

В съответствие с изхода от делото, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и тълкувателно решение № 3 от 13.05.2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело № 5/2009 г. съдът следва да осъди Комисията за защита на потребителите - юридическото лице, в чиято структура е органът - ответник, да заплати на касатора направените по делото разноски за процесуално представителство от юрисконсулт. Размерът на възнаграждението съдът определя на 300, 00 лв. в съответствие с чл. 8, ал. 4 във р. с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд