Решение № 8592 от 14.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 4848/2021 г.

Производството е по реда на чл. 178 от Закона за концесиите /ЗК/ във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Бургас Бийч Къмпани ЕООД, със седалище в гр. Бургас, представлявано от управителя Д. Дачев, подадена чрез процесуалния представител адвокат И. Йовнов, срещу решение 315/01.04.2021 г. по преписка КЗК-110/2021 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия, с обект изключителна държавна собственост морски плаж Атанасовска коса част 1, община Бургас, област Бургас. В касационната жалба са наведени доводи, че решението на КЗК е недопустимо и неправилно касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Относно първия посочен порок касационният жалбоподател счита, че КЗК е подменила предмета на спора, разглеждайки незаявени правни твърдения за порочност на атакуваното решение, като е изложила аргументи за липсата на правен интерес от обжалване на обосновката, въз основа на която е издадено процесното решение. Сочи и че КЗК отклонява искания, които не са били направени - произнасяне по законосъобразността на договорни клаузи и упражняване на контрол върху цялостното поведение на концедента. Относно втория посочен порок, касаторът твърди допуснато съществено на съдопроизводствените правила, изразяващо се в отказа на КЗК да обсъжда целесъобразността на обжалваното решение и неизвършването на анализ на соченото от жалбоподателя несъответствие на решението с целта да се защити обществения интерес. Подробно са развити съображения за необоснованост на решението на КЗК и неговата незаконосъобразност, поради което моли същото да бъде обезсилено и делото да бъде върнато за разглеждане на повдигнатия спор, а при условията на евентуалност моли да бъде отменено като неправилно. Претендира присъждане на направените разноски пред КЗК и Върховния административен съд. Ответникът - Министерския съвет на Република България, чрез процесуалния си представител Х. Градинаров - държавен експерт с юридическа правоспособност, в писмен отговор и в съдебно заседание, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, с възражения против всяко от твърденията на касатора и моли ВАС да остави в сила решението на КЗК. Прави искане за присъждане на разноски пред ВАС. Ответникът - министърът на туризма, чрез пълномощника си Я. Шишков - служител с юридическо образование, взема становище за неоснователност на касационната жалба и за правилност на решението на КЗК. Не претендира разноски. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че правилно КЗК е счела за неоснователна сезиращата я жалба и че решението на КЗК като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 178, ал. 1 от ЗК и против неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е частично основателна, но по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда чл. 175, ал. 1 от Закона за концесиите /ЗК/. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решение Решение 45 от 19.01.2021 г. на Министерски съвет, с което на основание чл. 8а, 8б, 8г и 8д от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие, § 24 от Преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /обн., ДВ, бр. 40 от 2014 г., изм., бр. 101 от 2015 г./, във връзка с чл. 6, ал. 2 и 3 и чл. 7, ал. 1 от Закона за устройството на Черноморското крайбрежие /ЗУЧК/, е открита процедура за възлагане на концесия на обект, изключителна държавна собственост морски плаж Атанасовска коса - част 1, община Бургас, област Бургас, обнародвано в ДВ, бр. 6 от 22.01.2021 г. Оспорващото дружество твърдяло, че обосновката по чл. 8г от ЗУЧК, въз основа на която е издадено процесното решение на Министерски съвет не съдържа анализ на ефективността на концесията от гледна точка на концедента и финансово - икономическите аспекти на концесията, както и че не отчита особеностите на обекта на концесията, при наличието на договор за наем, извършено авансово плащане на наемна цена за 2021 г. и дублиране на концесионно възнаграждение и наемна цена. Посочило е, че решението не съответства на целта на закона, която на първо място е защитата на обществения интерес, но също и защитата на интереса на всеки гражданин, доколкото не противоречи на интереса на обществото. Приел е за безспорно, че за защита на обществения интерес, законодателят е дал възможност на държавата да включва в договорите за наем на морски плажове една, макар и неравноправна или най-малкото неизгодна за наемателите клауза за предсрочно прекратяване на същите при сключен концесионен договор, но е възразил че както общественият интерес, така и неговият собствен, изискват съобразяване на концесионната процедура с предвидените в наемния договор последици от прекратяването му. Изложил е и други конкретни съображения, във връзка с целта на ЗУЧК и ЗК, като счита, че взаимоотношенията при предоставяне на изключителната държавна собственост следва да бъдат уредени по справедлив начин, независимо от това дали са възникнали по силата на наемно правоотношение или по договор за концесия. На последно място посочва, че обжалваното решение е в грубо противоречие с целта на закона, тъй като със Заповед Т-РД-16-48/14.02.2020 г. министърът на туризма е наредил да се проведе търг с тайно наддаване за отдаване под наем на част от обект изключителна държавна собственост, обособена част от крайбрежната плажна ивица, представляваща морски плаж Атанасовска коса, находящ се в община Бургас, област Бургас, индивидуализирана като Атанасовска коса част 2, с обща площ на частта в размер на 16 241 кв.м., съставляваща част от поземлен имот с идентификатор 07079.618.1 по кадастралната карта и кадастралните регистри на землището на град Бургас, община Бургас, одобрени със Заповед РД-18-9/30.01.2009 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, изменени със Заповед РД-14-021753/04.11.2013 г. на началника на Службата по геодезия, картография и кадастър Бургас. КЗК е приела жалбата за допустима, като подадена в срок и от заинтересовано лице. Разгледала я е по същество и я преценила за неоснователна, поради което я оставила без уважение. За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора касаещ решението на Министерския съвет на Република България, с което е открита процедурата за предоставяне на концесия и условията и реда за участие в нея, като е обсъдила доказателствата, съдържащи се в преписката, изпратена от административния орган. По относимите за случая въпроси установила, че обектът на концесия е морски плаж Атанасовска коса - част 1, обособена част от крайбрежната плажна ивица, с обща площ 16 433 кв. м, съставляващ част от поземлен имот с идентификатор 07079.618.1 по кадастралната карта и кадастралните регистри на землище гр. Бургас, община Бургас, област Бургас, одобрени със Заповед РД-18-9 от 30 януари 2009 г. на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър, изменени със Заповед КД1402-1753 от 4 ноември 2013 г. на началника на Службата по геодезия, картография и кадастър - Бургас, индивидуализиран съгласно данните в Акт за изключителна държавна собственост 1375 от 5 декември 2013 г. и специализираната карта и регистър на морски плаж Атанасовска коса - част 1, приета с Протокол 8 от 13 декември 2012 г. на комисията по чл. 18 от Наредба 1 от 16 септември 2008 г. за създаването и поддържането на специализираните карти и регистри на обектите по чл. 6, ал. 4 и 5 от ЗУЧК. Във връзка с възраженията на Бургас Бийч Къмпани ЕООД за неправилност на решението на Министерски съвет поради това, че обосновката въз основа на която е издадено, съгласно чл. 8г от ЗУЧК, не съдържа анализ на ефективността на концесията от гледна точка на концедента и финансово - икономическите аспекти на концесията, Комисията е анализирала относимите законови разпоредби регламентиращи минималното съдържание на тази обосновка. В тази връзка е приела, че в ЗУЧК не се съдържа изискване частта от обосновката, касаеща анализ на ефективността на концесията от гледна точка на концедента да бъде включена и/или отразена по какъвто и да е начин в решението за откриване, поради което е намерила за безпредметно да установява дали в обосновката е включена информация за наемния договор и/или изплатения наем, тъй като независимо от извода, до който ще достигне, същият няма да повлияе върху законосъобразността на обжалваното решение на концедента. Комисията е изложила мотиви, че в рамките на компетентността ѝ е произнасяне по законосъобразността на обжалваното решение, но не и по неговата целесъобразност. Анализирала е основните цели на ЗУЧК, съобразно чл. 2 от него и е направила извод, че сред тях не е защитата на правата и интересите на наемателите на морски плажове, както твърди жалбоподателят. Обвързала е този извод с разпоредбата на чл. 8д от ЗУЧК и е приела, че липсва изрично условие концедентът да определи началото на срока на концесията, отчитайки срока на съществуващия договор за наем, както и направените по последния плащания. Обсъдени са възражения на жалбоподателя във връзка с определени клаузи на сключения с договор за наем на плаж в насока, че на КЗК не са възложениправомощия да се произнася по равноправността/неравноправността на съдържащите се в него уговорки. Като неотносими Комисията е преценила възраженията на Бургас Бийч Къмпани ЕООД, касаещи паралела с други решения на Министерски съвет, тъй като наличието или липсата на определена информация в процедури, различна от обжалваната, не се отразява на законосъобразността на атакувания в настоящото производство акт. Като ирелевантни са преценени доводите за необходимост от уреждане по справедлив начин взаимоотношенията при предоставяне на изключителната държавна собственост, независимо дали това е по силата на наемно правоотношение или по договор за концесия, което би ознавачало да гарантира на контрагентите на държавата, ако не равнопоставеност, предвид специфичния характер на предоставения за ползване обект, то поне ясни правила и предвидимост за своите действия като концедент, респективно наемодател, като същевременно не допуска изправни страни по сключен с държавата договор да бъдат наказвани със санкции, предвидени за налагане при грубо, виновно неизпълнение на договорни задължения. В тази насока КЗК е изложила мотиви, че в приложимия специален закон /ЗУЧК/ няма норма, която да урежда правото й като орган да се произнася по сключените договори за наем на морски плаж. Посочила е също, че упражняваният от нея контрол е в рамките на конкретен обжалван акт, издаден по реда на ЗУЧК и не се разпростира върху цялостното поведение на концедента. На последно място, във връзка с възраженията на жалбоподателя, касаещи провеждането на концесионна процедура за морски плаж Атанасовска коса - част 1 и откриването със заповед на министъра на туризма търг с тайно наддаване за отдаване под наем на морски плаж Атанасовска коса част 2, Комисията е преценила, че фактът, че по отношение на един плаж е взето решение за отдаване под наем, а за друг е започната процедура по възлагане на концесия, не може да бъде възприет като нарушение на ЗУЧК и/или на ЗК, доколкото тези решения се вземат в рамките на оперативната самостоятелност на министъра на туризма и на Министерски съвет. Отчетена е волята на законодателя да даде приоритет на управлението и поддръжката на морски плаж чрез възлагане на концесия по чл. 7, ал. 1 от ЗУЧК, като отдаването под наем по чл. 7, ал. 5 от ЗУЧК е предвидено като изключение, за плажовете, за които не е възложена концесия /чл. 7, ал. 4 от ЗУЧК/. При тези изводи, КЗК е приела, че обжалваното решение е законосъобразно, поради което е оставила без уважение жалбата Бургас Бийч Къмпани ЕООД срещу него и е възложила на дружеството направените по производството разноски от Министерския съвет и Министерството на туризма. Обжалваното решение е валидно и допустимо, но е неправилно. Не се споделят наведените в касационната жалба твърдения за недопустимост на решението, поради това, че КЗК е подменила предмета на спора е се е произнесла свръх петитум. Комисията е направила обсъждане на необходимото съдържание на обосновката, преценено във връзка с изискванията на чл. 8д от ЗЧУК относно минималното необходимо съдържание на решението на Министерския съвет за откриване на процедура за възлагане на концесия на морски плаж и с оглед твърдението на жалбоподателя, че не съдържа анализ на ефективността на концесията от гледна точка на концедента и финансово - икономическите аспекти на концесията. Не е налице и произнасяне на КЗК по незаявени правни твърдения, доколкото мотивите изложени по отношение на договорните клаузи са относими към възраженията на жалбоподателя за необходимостта от гарантиране на справедливостта и равнопоставеността на страните по сключен договор, въз основа на проведен търг за отдаване под наем на морски плаж. КЗК е съобразила, че концесионната процедура е проведена при действието на ЗК и ЗУЧК. Приложима в конкретния случай е Глава втора а /Нова - ДВ, бр. 27 от 2013 г., отм., бр. 96 от 2017 г., в сила от 1.01.2019 г. - изм., бр. 103 от 2017 г.; нова, бр. 60 от 2019 г., в сила от 30.07.2019 г./ от ЗУЧК, а разпоредбите на общия Закон за концесиите, намират приложение само за неуредените в Глава втора "а" от специалния ЗУЧК въпроси. Съобразно чл. 8а, ал. 4 от ЗУЧК, дейностите по възлагане на концесията по ал. 1 включват: 1. подготвителни действия възлагане и изготвяне на обосновка на концесията; 2. провеждане на процедура за възлагане на концесия; 3. сключване на концесионен договор.