Решение № 16105 от 28.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8975/2009 г.

Решение № 16105 от 28.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8975/2009 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от АПК. Образувано е по касациионна жалба от Харалан Хараланов Хараланов в качеството му на едноличен търговец, упражняващ търговска дейност с фирма "Хари-3 - Харалан Хараланов" с адрес на управление в с. Калипетрово, община Силистра против решение № 32 от 23.04.2009 година по адм. дело № 14/2009 година на Силистренския административен съд. С него е отменена, като незаконосъобразна заповед № 62 от 14.01.2009 година на кмета на община Силистра. Релевира доводи за неправилност на решението, поради допуснати нарушения на съдопроизводствените правила и материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Наред с това в обстоятелствената част твърди, че заповедта, предмет на съдебен контрол не съставлява индивидуален административен акт. От това може да се изведат и доводи за процесуална недопустимост на решението, като постановено по жалба, лишена от предмет - отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 2 от АПК. Ответните страни не изразяват становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на съдебното решение. Мотивира се, че оспорената заповед е издадена във връзка с предварително изпълнение на предходна заповед на кмета на общината. Преценена от този аспект, тя не съставлява индивидуален административен акт. При условията на алтернативност счита заповедта за нищожна, като издадена от орган без установена материална компетентност. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред административния съд е образувано по жалба от "Актив плюс" ООД със седалище в град Силистра против заповед № 62 от 14.01.2009 година на заместник-кмета на общината. С нея на основание чл. 267 във връзка с чл. 268, ал. 1 от АПК е приведено в изпълнение допуснатото предварително изпълнение на заповед № 2077 от 24.11.2008 година на кмета на общината. Възраженията са били за незаконосъобразност и за нищожност на оспорения административен акт. От писмените доказателства по приложената административна преписка е установено, че заповед № 2077 от 24.11.2008 година на кмета на общината е постановена на основание чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2/2002 година на МТС. С нея след проведен конкурс за възлагане на обществен превоз, едноличният търговец е обявен за изпълнител на пакет III от общинската транспортна схема. Със същата заповед, административният орган на основание чл. 60, ал. 1 от АПК е допуснал предварително изпълнение. Заповедта е обжалвана от "Актив плюс" ООД - участник, класиран на второ място на 27.11.2008 година. В жалбата се съдържа особено искане до съда за спиране на допуснатото предварително изпълнение. Съдът е възприел особеното искане, като жалба срещу допуснатото предварително изпълнение и го е разгледал по реда на чл. 60, ал. 4 и ал. 5 от АПК. Произнесъл се е с определение № 430 от 28.11.2008 година по адм. дело № 136/2008 година и е отменил допуснатото предварително изпълнение със заповед № 2077 от 24.11.2008 година. Определението е обжалвано от община Силистра пред Върховния административен съд с частна жалба от 5.12.2008 година, по която е образувано адм. дело № 446/2009 година на ВАС. Междувременно избраният изпълнител е подал на 12.01.2009 година молба до кмета на общината за издаване на разпореждане, с което да се изпълни допуснатото предварително изпълнение на заповед № 2077 от 24.11.2008 година. Във връзка с това искане, заместник-кметът е издал и заповед № 62 от 14.01.2009 година. С определение № 1123 от 27.01.2009 година е оставено в сила определение № 430 от 28.11.2008 година. Или отмяната на допуснатото предварително изпълнение е влязла в сила на 27.01.2009 година. На 29.01.2009 година кметът на общината е сключил договор вече с "Актив плюс" ООД за изпълнение на превозите по оспорения пакет със срок на договора до 22.02.2009 година. При тези данни по делото, съдът е приел, че заповедта съдържа властническо волеизявление и е индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК. Тя не съставлявала разпореждане по чл. 60, ал. 1 и ал. 2 от АПК и следвало да се разглежда като самостоятелен акт. Изложил е мотиви, че административният орган, допускайки предварително изпълнение с оспорената заповед, не е съобразил наличието на влязъл в сила съдебен акт - определение № 430 от 28.11.2008 година. Приел е за неоснователни възраженията на едноличния търговец за наличие на хипотезата на чл. 268, ал. 1 от АПК. В тази връзка е съобразил, че заповед № 2077 от 24.11.2008 година би била изпълнително основание само ако е влязла в сила, а в случая подадената жалба е спряла нейното изпълнение по силата на чл. 166, ал. 1 от АПК. При образуваното производство само съдът разполагал с възможността по чл. 167, ал. 1 от АПК да допусне предварително изпълнение. С такава възможност не разполагал административният орган, поради което издаденото от него разпореждане със заповед № 62 от 14.01.2008 година е незаконосъобразно. Въз основа на това е извел правен извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я е отменил. Така постановеното решение е процесуално недопустимо. Всички данни по приложената административна преписка, в това число и изложените фактически основания към оспорената заповед, сочат, че тя е издадена за привеждане в изпълнение на заповед № 2077 от 24.11.2008 година. То се състои в сключване на договор с определения превозвач за реализиране на обществения превоз до окончателното решаване на частноправния въпрос за законосъобразността на допуснатото предварително изпълнение. Преценена от този аспект, заповед № 62 от 14.01.209 година няма самостоятелно значение и е само функция на първоначалната заповед № 2077 от 24.11.2008 година, която изпълнява. Поради това тя не съдържа белезите на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК. По същността си тя съставлява акт по нейното изпълнение по реда на дял пети от АПК. В тази връзка е незаконосъобразен изводът на съда, че само влезлите в сила административни актове, подлежат на изпълнение по този дял. Видно от разпоредбата на чл. 268, ал. 1 АПК изпълнителни основания могат да бъдат две категории актове: Първата са тези, които са влезли в сила. Втората са тези, които подлежат на предварително изпълнение. Безспорно заповед № 2077 от 24.11.2008 година не попада сред първата категория, тъй като е обжалвана пред съда с жалба от 27.11.2008 година. Видно от данните по делото обаче, тя попада във втората категория - актове, подлежащи на предварително изпълнение. Съгласно разпоредбата на чл. 60, ал. 5, изр. второ от АПК, жалбата срещу допуснатото от административния орган предврително изпълнение на административния акт не спира допуснатото предварително изпълнение. Изключение е предвидено само в случай че съдът го спре до окончателното решаване на частния спор. Подобни данни няма, поради което не следва да се приеме наличие на тази хипотеза. До окончателното произнасяне от съда по жалбата срещу допуснатото предварително изпълнение на акта по чл. 26, ал. 4 от Наредба № 2, същото не е било спряно. Актът е съставлявал изпълнително основание по смисъла на чл. 268, ал. 1, т. 1 от АПК. Ето защо заповед № 62 от 14.01.2009 година по същността си е действие на административния орган по изпълнението и не съставлява индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол по общия ред на чл. 145, ал. 2 от АПК. Отделно от това към момента на издаването й все още не е бил окончателно решен спорът за законосъобразността на допуснатото предварително изпълнение, тъй като Върховният административен съд се е произнесъл впоследствие - на 27.01.2009 година. По тези съображения, жалбата, подадена срещу акта във връзка с изпълнението на заповедта за определяне на превозвач е лишена от предмет, годен да бъде самостоятелен обект на съдебно оспорване и се явява процесуално недопустима. Съдът е бил задължен да съобрази тези обстоятелства и да приложи разпоредбата на чл. 159, т. 1 от АПК, като остави подадената срещу него жалба без разглеждане, а образуваното производство прекрати. Ето защо постановеното решение е недопустимо. Налице е отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 2 от АПК. То ще следва да се обезсили, а образуваното въз основа на недопустимата жалба производство следва да се прекрати. С оглед изхода на делото и направените искания от процесуалния представител на едноличния търговец в първоинстанционното и в касационното производства за присъждане на направените разноски, ще следва търговското дружество да му заплати 825 лева - разноски. От тях: 300 лева за адвокатско възнаграждение пред административния съд; 25 лева - държавна такса и 500 лева - адвокатско възнаграждение в касационното производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК, Върховният административен съд