Решение № 14156 от 24.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5029/2009 г.

Решение № 14156 от 24.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5029/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по жалба на кмета на община Стара Загора, подадена против решение № 151 от 19.02.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-831/2008 г. С жалбата се твърди, че КЗК е извършила процедурно нарушение, като е излязла извън предмета на оплакванията в жалбата. Жалбоподателят развива тезата, че неправилно са приложени разпоредбите на чл. 54, ал. 1 и чл. 68, ал. 7 от ЗОП и моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията оспорва жалбата чрез упълномощен юрисконсулт Дойчинов, който в съдебно заседание и с писмено становище излага съображения за оставяне в сила на обжалваното решение, отхвърляне на жалбата и претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "ПИ ЕС АЙ" АД, гр. Стара Загора не заявява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "BGS Group JSG", гр. Стара Загора също не изразява мнение по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за законосъобразност на обжалваното решение, защото КЗК е независим специализиран държавен орган, на когото е възложено със специален закон да осъществява контрол за законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществени поръчки. КЗК е изследвала всички обстоятелства, свързани с издаването на оспореното пред нея решение и определянето на изпълнител на процесната поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесулално допустима - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на кмета на община Стара Загора е неоснователна по следните съображения: С обжалваното решение № 151 от 19.02.2009 г. е установена незаконосъобразност на решение № 4516/08.12.2008 г. на кмета на община Стара Загора за класиране на участниците и определяне на изпълнител на открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Рехабилитация на тротоарни настилки в Община Стара Загора", открита с решение № 3123/10.09.2008 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че с оспореното пред нея решение жалбоподателят е отстранен от участие в процедурата. В мотивите на атакуваното решение на КЗК е отразено, че "ПИ ЕС АЙ" АД е представило "Списък на обектите, доказващи общо извършени СМР за последните 3 години (2005 - 2007 г.)", в който е включен общ оборот от СМР за посочения период в размер на 199 956 323, 31 лв. без ДДС. За да съответства на изискването на възложителя, участникът следва да има оборот от изпълнени СМР, обект на поръчката, на стойност равна или по-голяма от 50 % от твърдяната сума. Безспорно е установено, че предложението на отстранения участник съдържа 24 бр. нотариално заверени копия на договори за извършени СМР, към които са приложени копия на актове образец 19. От текста на протокола на назначената от възложителя комисия е видно, че тя не е приела за вярна приложената "Справка за оборота" от "ПИ ЕС АЙ" АД, съгласно която СМР, обект на поръчката, възлизат на 157 954 000 лв. или 78, 99 % от всички СМР, изпълнени от дружеството за периода 2005 - 2007 г., поради което конкурсната комисия е извършила изчисления съобразно представените от участника документи (актове образец 19, съдържащи се в томове III - VI на офертата), като е взела предвид дейностите във връзка с предмета на поръчката по представените актове образец 19: бордюри с различни размери, трот. плочи, рязане на асфалт, разваляне и възстановяване на баз. наст., извозване на земни маси, тънки изкопи, извозване на бет. отпадъци. След извършения анализ комисията е стигнала до извода, че "ПИ ЕС АЙ" АД има обем СМР, предмет на поръчката, в размер на 5 099 305 лв. Упражнявайки проверка за законосъобразност на процедурата за възлагане на обществената поръчка, КЗК провери изчисленията на комисията и е установила, че последната не е взела в предвид някои протоколи, както и е пропуснала да отбележи като извършени СМР някои дейности, съдържащи се в представените актове образец 19, например: от обект "Ремонт, паркинг и тротоарни настилки - ул. "Ванче Михайлов" - община Бургас" не е взет предвид Протокол № 5/12.07.06 г., където има работи "демонтаж същ. бордюри, вкл. натоварване и транспортиране; изкоп за бордюри в земни почви - ръчно, монтаж бордюри, монтаж плочи на стойност, натоварване и превозване на отпадъци - на стойност 8780, 43 лв.; от обект "Текущ ремонт и поддържане на улични, пътни и тротоарни настилки в Община Бургас" е отразен Протокол № 5/14.09.2006 г., но не е взета предвид стойността от 89 550, 43 лв. на 11 от общо 13-те позиции "асфалтов кърпеж без фрезоване с 4 см плътна смес"; от подобект Участък № 135 - Сливен - Бургас от км 445+935 до км 449+614, 88 не е взета предвид стойността 2 691 лв. на позиция 5306 - бетонови бордюри. КЗК правилно е преценила, че посочените неточности от страна на назначената от възложителя комисията са незначителни, защото не се отразяват на крайния извод, че офертата на жалбоподателя не отговаря на поставеното в обявлението изискване оборотът на СМР, които са обект на поръчката, да бъде не по-малко от 50 % от изпълнените СМР за същия период. Предметът на поръчката е "рехабилитация на тротоарни настилки", а представените договори от жалбоподателя пред КЗК касаят основно строително-ремонтни работи на пътища, поради което правилно комисията при изчисляване обема на СМР - обект на поръчката, не е взела предвид дейности като: асфалтополагане на магистрали, пътища и улици, поставяне на маркировки и пътни знаци, СМР, свързани с канализация и водопровод, изсичане на храсти и други, които не фигурират в описанието на предмета на обжалваната поръчка. Оттук следва обоснованият извод на КЗК, че конкурсната комисия и възложителят законосъобразно са отстранили "ПИ ЕС АЙ" АД от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Основното възражение на жалбоподателя в настоящото производство е против изводите на КЗК по отношение класирания на първо място участник и определянето му за изпълнител на процесната обществена поръчка. Според кмета на община Стара Загора КЗК е излязла извън предмета на оплакванията в жалбата и недопустимо се е произнасяла по въпроси, относно които не е надлежно сезирана. Настоящият съдебен състав не споделя това становище, защото по силата на чл. 120 от ЗОП и чл. 2., ал. 1 и ал. 2 от Устройствения правилник на КЗК, комисията е независим специализиран държавен орган, чиято цел е осигуряване на защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност, както и законосъобразното протичане на процедурите по възлагане на обществени поръчки и предоставяне на концесии, която е и националният орган на Република България, отговорен за прилагането на общностното право в областта на конкуренцията. Това означава, че КЗК има контролно-отменителни функции и не осъществява само контрол, извършван от горестоящите административни органи. КЗК не е обвързана от оплакванията в подадената пред комисията жалба, а е длъжна да изследва всички правнорелевантни факти и обстоятелства във връзка с оспорения пред нея акт на възложителя. В конкретния случай КЗК е следвало да осъществи проверка относно законосъобразността на класирането на първо място на "BGS Group JSG", гр. Стара Загора, който е адресат на оспореното пред КЗК решение. В изпълнение на на това задължение КЗК е упражнила контрол и проверка доколко "BGS Group JSG", гр. Стара Загора отговаря на същото предварително обявено условие за оборот от СМР, обект на поръчката - не по-малко от 50 % от изпълнените от дружеството СМР за тригодишен период. В протокола на конкурсната комисия е отразено, че оборотът на "BGS Group JSG" от СМР, обект на поръчката, за последните 3 години е на стойност 3 648 371 лв. без ДДС от общ оборот 8 971 000 лв. без ДДС, тоест изискуемият оборот съставлява 40, 67 % от общия СМР и данните съвпадат с тези, които се съдържат в офертата на дружеството. КЗК точно е констатирала, че конкурсната комисия е взела в предвид в цялост всички договори и актове образец 19 на "BGS Group JSG", но погрешно е отчела договор за "Ремонт и пътни настилки в ДДЗУ" по позиция "изкореняване на дървета" на стойност 700 лв., която няма нищо общо с предмета на поръчката - рехабилитация на тротоарни настилки. Следователно предвид поставеното от възложителя изискване, участникът да има оборот на СМР, които са обект на поръчката, не по-малко от 50 % от изпълнените СМР за същия период, то офертата на "BGS Group JSG" също не съответства на предварително обявените от възложителя условия, тъй като има 40, 67 %. В този смисъл, комисията е следвало да отстрани и офертата на "BGS Group JSG", гр. Стара Загора на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както е действала спрямо другия участник "Пи Ес Ай" АД. В процеса пред КЗК е представено писмо изх. № 4075/10.11.2008 г., с което конкурсната комисия е дала възможност на участниците да представят в срок от четири работни дни допълнителни нотариално заверени копия на акт 19 за изпълнени СМР, които са обект на поръчката за предходните три години и не са представени в офертите им. КЗК точно е преценила, че в случая не е налице хипотезата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, тъй като не се касае за разяснения относно представени документи, както и до представяне на допълнителни доказателства за обстоятелствата, посочени в офертите, а става въпрос за представяне на нови доказателства за икономически възможности. Следователно с това си действие помощният орган на възложителя е превишил правомощията си, като е дал възможност на участниците да допълнят офертите си с липсващи документи. Видно от Протокола от 05.11.2008 г., "BGS Group JSG" се е възползвало от тази възможност и е представило на възложителя допълнителни актове образец 19 за СМР, обект на поръчката, за последните три години на стойност 1 263 063 лв., от които комисията е възприела 1 199 352, 37 лв. Така класираното на първо място дружество незаконосъобразно е увеличило стойността на оборота от СМР, обект на поръчката, от 3 648 371 лв. на 4 847 723 лв. и комисията неправилно е приела, че същото отговоря на заложеното в т. III. 2.2) от обявлението условие, тъй като има изпълнен оборот от СМР, предмет на поръчката, 54 % спрямо общия си обем СМР за последните три години. Обосновани са изводите на КЗК, че действията на конкурсната комисия по изискване на допълнителни доказателства за обстоятелства, непосочени в офертите на участниците, съставляват съществено нарушение на закона, довело до промяна в крайния резултат. С това свое действие назначената от възложителя комисия е нарушила и разпоредбата на чл. 54, ал. 2 от ЗОП, предвиждащ до изтичане на срока за подаване на оферти всеки участник в процедурата да промени, допълни или да оттегли офертата си. Установеният срок е преклузивен и след изтичането му е недопустимо подадените оферти да бъдат допълвани с липсващи документи. При констатиране несъответствие на офертите с икономическите и финансови условия на възложителя, комисията не е следвало да изисква допълнително представяне на доказателства, а да отстрани от процедурата и двамата участници по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП и да прекрати процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В хода на съдебното производство жалбоподателят - кметът на община Стара Загора не е представил доказателства, оборващи изводите на КЗК и не е опровергал крайното заключение за незаконосъобразност на решение № 3123/10.09.2008 г. на възложителя, което налага отхвърляне на настоящата жалба. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК жалбоподателят следва да заплати на ответника - КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв., определен съобразно разпоредбите на чл. 7 и чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,