Решение № 6723 от 6.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Смолян, подадена чрез пълномощник, против решение 394 от 22.12.2021 г. по адм.д. 263/2021 г. по описа на Административен съд - Смолян в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-36-1095 от 24.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" за определяне на финансова корекция по т. 1.1 и по т. 1.2.2. Според касатора решението в тази част е неправилно като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и е необосновано - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът не е съобразил установените от органа факти и не ги е анализирал в контекста на предмета на проведената обществена поръчка. Сочи, че по отношение на първото нарушение органът не е изложил никакви логични мотиви защо приема, че е допусната сочената в акта нередност, а именно в какво се изразява неясният/незаконосъобразният предмет на поръчката. Общината навежда доводи и за отсъствие на ограничителен критерий за подбор в обявлението и документацията на поръчката и твърди, че нито органът, нито съдът са обсъдили вцялост заложеното изискване за еквивалент на придобита професионална квалификация в друга държава членка, което не ограничава потенциалните участници. По подробно изложени доводи иска отмяна на решението в тази част и произнасяне по същество с друго, с което оспореният административен акт бъде отменен и в частите по т.1.1 и т.1.2.2. Претендира разноски. Община Смолян обжалва и определение 52 от 28.01.2022 г. по адм. д. 263/2021 г. на Административен съд - Смолян, с което съдът е отхвърлил искането на общината за допълване на постановеното по делото решение 394 от 22.12.2021 г. в частта за разноските. Според частния жалбоподател определението е неправилно, тъй като съдът е възложил в тежест на общината всички съдебни разноски, без да съобрази собствения си извод, че актът е частично отменен и разноските се дължат съобразно уважената част на оспорването. Иска отмяна на определението. Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва подадената от Община Смолян касационна и частна жалба като неоснователни по съображения, изложени в представени по делото писмени отговори. Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020",чрез пълномощника си, обжалва решение 394 от 22.12.2021 г. по адм.д. 263/2021 г. по описа на Административен съд - Смолян в частта, в която съдът е отменил неговото решение РД-02-36-1095 от 24.09.2021 г. за определяне на финансова корекция на Община Смолян по т. 1.2.1. Касаторът твърди, че в тази част съдебния акт е неправилен като постановен в нарушение на материалния закон и е необоснован - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Според ръководителя на УО възложителят е допуснал нарушение при провеждане на обществената поръчка, като е въвел ограничително изискване по отношение на участници обединения, които не са юридически лица. Посочил е, че чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) не изисква от тези участници да доказват съответствие с одобрените критерии за подбор за всяко от лицата, включени в обединението, както е сторила Община Смолян в конкретната процедура. Иска отмяна на решението в тази част и произнасяне по същество, при което жалбата на Община Смолян бъде отхвърлена като неоснователна и по отношение констатираната нередност по т.1.2.1 от акта. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Община Смолян, чрез пълномощника си, оспорва подадената от ръководителя на УО на ОПРР касационна жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на подадените жалби. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Община Смолян е провела обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг (проектиране, авторски надзор и строителство) на въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на многофамилна жилищна сграда с административен адрес: гр. Смолян, ул. "Д-р Петър Берон" 12, блок "Орфей". От три постъпили оферти две са допуснати до класиране, един от кандидатите е отстранен. Възложителят е сключил договор за изпълнение с "Алемикс Груп" ЕООД. След регистриран сигнал за нередност е извършена проверка на проведената обществена поръчка, констатациите от която са връчени на бенефициера с възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-36-1095 от 24.09.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" е приел, че Община Смолян е допуснала три нарушения, представляващи нередности, за които е определил финансова корекция. В т.1.1 от акта ръководителят на УО е посочил, че в обявлението и документацията за участие в проверената обществена поръчка възложителят е въвел изискване за обхвата и съдържанието на инвестиционния проект, включващ и енергоспестяващите мерки, предписани в доклада от енергийното обследване, които водят до съответствие на сградата с нормативните изисквания за енергийна ефективност - най-малко клас на енергопотребление "С". Изпълнителят трябва да представи инвестиционен проект за въвеждането на мерки за енергийна ефективност и обновяване на сградата в обхват, включващ l т.1.1.5 доклад за оценка на съответствието на част "Енергийна ефективност" на инвестиционния проект съгласно чл. 27, ал. 2 от Наредба 7 от 2004 год. за енергийната ефективност на сгради и чл.169, ал.1,т.6 ЗУТ. Според издателя на акта докладът за оценка на съответствието на инвестиционен проект с изискванията за "енергийна ефективност - икономия на енергия и топлосъхранение в сгради" се разработва съгласно чл. 169, ал. 1, т. 6 ЗУТ и чл. 15, ал. 1 ЗЕЕ след предоставена проектна техническа документация: проекти по част "Архитектурна", "Електро", "Енергийна ефективност", "ОВК" и пр. по сключен договор с възложителя, предвид чл. 142, ал. 9 ЗУТ. Органът е посочил, че оценката за съответствие по чл. 169, ал. 1, т. 6 ЗУТ на инвестиционните проекти на фаза технически и работен проект се извършва по отделен договор с възложителя от физически и юридически лица, които трябва да отговарят на изискванията на Закона за енергийната ефективност и са вписани в публичния регистър по чл. 23, ал. 4 от този закон. Позовал се е на чл. 43, ал. 1 ЗЕЕ, изискващ обследването за енергийна ефективност, сертифицирането на сгради, изготвянето на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и изготвянето на оценки за енергийни спестявания се извършват от лица, вписани в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ. При тази нормативна регламентация ръководителят на УО е обосновал извод, че с въведеното от възложителя специфично изискване е определен частично незаконосъобразен предмет на поръчката, който води до ограничаване кръга на потенциалните участници в процедурата. Органът е квалифицирал нарушението като нередност по т. 12 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 10% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. В т.1.2.1 от акта ръководителят на УО е приел за допуснато от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 59, ал. 6 ЗОП, вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. В раздел III "Изисквания към участниците - Критерий за подбор", т. 1. "Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност" възложителят е поставил като изискване участникът да е вписан в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от I група, IV категория съгласно Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, а за чуждестранно лице - в аналогичен регистър съгласно законодателството на държавата членка, в която е установено. При участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Според ръководителя на УО изискването е незаконосъобразно, тъй като създава неравнопоставеност между участниците в процедурата поради факта, че един от тях ще трябва да надхвърли минималните изисквания толкова пъти, колкото са лицата, участващи в него, и по този начин се обезсмисля създаването на подобни структури, доколкото те обединяват дейността си, за да могат с общи усилия и с общи средства да постигнат обща стопанска цел. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция от 5% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. В т.1.2.2 административният орган е установил, че възложителят е въвел минимално изискване към проектант по част "Архитектурна" да притежава пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации, като е изискал от участниците при подаване на офертите това обстоятелство да се удостоверява в декларацията за съответствието с критериите за подбор, изготвена съгласно Образец 1, като участникът попълва информация за притежаваната от персонала/ръководния състав на участника образователна и професионална квалификация. За чуждестранните участници възложителят е уточнил към изискването за еквивалентна специалност "и специалност, при която учебната програма покрива най-малко 80 на сто от учебната програма на специалността". Възложителят е формирал изискване към експертите да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по ЗКАИИП, респ. призната професионална квалификация по реда на ЗППК. УО е приел, че поставеното изискване за призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации към момента на подаване на офертите и посочване на актуален документ за това е ограничаващо, защото за участника липсва сигурност от изхода на процедурата, а и към момента на подаване на офертата той декларира в ЕЕДОП всички обстоятелства във връзка със съответствието с критериите за подбор. Издателят на акта е приел, че възложителят е нарушил чл. 2, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 67, ал. 1, вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП. Нарушението е квалифицирал като нередност по т. 10, б"б" от Приложение 1 към Наредбата, за което е определил финансова корекция от 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определил една финансова корекция от 10%. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. При проверката за съответствие на акта с материалноправните разпоредби съдът е приел за законосъобразен изводът на органа за допусната нередност, описана в т. 1.1. от административния акт. Съдът е приел за законосъобразен акта и в частта за определената от органа правна квалификация на нередността по т.12 от Приложение 1 към наредбата за посочване на нередности. По отношение на констатираната от органа нередност в т. 1.2.1 от акта съдът е обосновал извод за отсъствие на нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност, за която се изисква определяне на финансова корекция. След анализ на доказателствата е извел извод за липса на нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като въведеното от възложителя конкретно изискване е само за този член на обединението, който ще извършва дейностите, изискващи регистрация, съобразно разпределението им по силата на договора за създаване на обединението за изпълнение на поръчката. Съдът е приел за законосъобразен изводът на административния орган за допуснато от възложителя нарушение, описано в т.1.2.2 от административния акт. Посочил е, че установената от органа нередност е доказана, предвид въведеното в обявлението и документацията за участие изискване в раздел III, т.3.2, б"аа" на Критериите за подбор, с което е нарушен чл. 67, ал. 1, вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, при правилна квалификация на нередността и определения размер на финансовата корекция. С оглед приетото от правна страна първоинстанционният съд е отменил административния акт в частта по т.1.2.1 и е отхвърлил подадената от Община Смолян жалба в останалата част. Касационната инстанция приема обжалваното решение за правилно като краен резултат. Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на материалния закон. По първото нарушение, описано в т.1.1 от акта: Касационната инстанция приема, че органът е посочил правна квалификация на нередността, която не е годна да обоснове наличието на твърдяното от ръководителя на УО нарушение на ЗОП. С т.1.1 от акта е установено, че в обявата и техническите спецификации възложителят е включил в обхвата на проектирането по дейност 1 "Изготвяне на инвестиционен проект по всички части за изпълнение на строителните работи..." и енегоспестяващите мерки, предписани в доклада от енергийно обследване, които водят до съответствие на сградата с нормативните изисквания за енергийна ефективност - най-малко клас на потребление "С". Докладът за оценка на съответствието на част "Енергийна ефективност" трябва да съдържа и становище-оценка за съответствие с методиката за изчисляване на показателите за разход на енергия и на енергийните характеристики на сгради съгласно Наредба 7/2004 г. за енергийна ефективност на сгради. Органът се е позовал на чл. 169, ал. 1, т. 9 ЗУТ и е посочил, че тази оценка за съответствие се извършва с отделен договор на възложителя с лица, които отговарят на изискванията на Закона за енергийна ефективност и са вписани в публичния регистър по този закон. Направил е извод, че оценката за съответствие е неразделна част от комплексен доклад, изготвен от лицензирано лице, което трябва да бъде различно от проектанта. С така въведеното изискване органът е формирал извод, че възложителят е създал необоснована тежест за участие в процедурата, свързан пряко с възможността на потенциалните участници да формират оферта за конкретната поръчка, която има разубеждаващ ефект за тях. В заключение е приел, че с така въведеното условие възложителят е определил частично незаконосъобразен предмет на обществената поръчка, с което е нарушил чл. 49, ал. 1, вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Квалифицирал е нарушението като нередност по т. 12 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности. Посочената от органа нередност изисква "недостатъчно или неточно определяне предмета на поръчката", което се изразява в недостатъчно или неточно описание на поръчката в обявлението и/или в документацията и не позволява на потенциалните кандидати или участници да определят изцяло предмета на поръчката, което ограничава участието на лицата и нарушава конкуренцията". От една страна административният орган в случая твърди създаване на необоснована административна тежест с въведеното от възложителя условие, а от друга, не излага никакви мотиви защо приема въведен частично незаконосъобразен предмет на поръчката съобразно дадената в акта квалификация на нередността. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. При това положение първоинстанционният съд не е бил длъжен да изследва по същество дали бенефициерът е осъществил констатираните нарушения. По второто нарушение, описано в т. 1.2.1 от акта: Органът твърди нарушение на чл. 59, ал. 6 във вр. с чл. 2, ал. 2 и 1 ЗОП във вр. с чл. 3, ал. 3 ЗКС. Когато участник в обществената поръчка е обединение, което не е юридическо лице, задължителното условие за вписване в регистъра е относимо за тези от участниците, които с оглед на разпределението на дейностите, установено в договора за създаване на обединение, ще изпълняват строеж от първа до пета категория или отделни строителни и монтажни работи, посочени в Националната квалификация на икономическите дейности. За тези от участниците в обединението, които ще извършват строителни и монтажни дейности, които не представляват строеж от първа до пета категория или които не са включени в Националната квалификация на икономическите дейности, не е налице законово изискване за вписване в регистъра. Поради това в съответствие със закона това изискване е конкретизирано от възложителя. То е приложимо единствено за тези от участниците, които съобразно разпределението на дейностите в рамките на обединението ще изпълняват дейности по смисъла на чл. 3, ал. 2 ЗКС, за които се изисква вписване в регистъра. Тази възможност следва да се преценява в контекста на установеното в ал. 4 - участието в обединение не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по смисъла на ал. 2. При тази законова уредба и предвид конкретно въведеното от възложителя условие за допустимост в откритата процедура, правилно първоинстанционният съд е приел, че мотивът на органа за нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП е неправилен. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. По третото нарушение, описано в т.1.2.2 от административния акт: Правилен е изводът напървоинстанционния съд за допуснато от възложителя нарушение на чл. 67, ал. 1, вр. с чл. 60, ал. 1 ЗОП, изразяващо се с въвеждане на ограничително условие на участниците, чиито експерти по част "Архитектурна" трябва да отговарят на въведени с документацията на поръчката минимални изисквания за подбор. Първоинстанционният съд е анализирал подробно спорното изискване и е обосновал правилен правен извод за законосъобразност на акта в тази част, към които касационната инстанция препраща на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК. По отношение на чуждестранните участници възложителят е поискал еквивалентен документ с уточнение към изискването за придобита специалност. Изискванията към експертите, чрез които кандидатът да изпълнява дейностите по поръчката са законово регламентирани и съответният икономически оператор е длъжен да разполага с такива, за да може да изпълнява дейността. Но за възложителя е достатъчно към датата на подаване на офертата участникът да декларира, че физическите лица, чрез които ще изпълнява поръчката, отговарят на изискванията, а към датата на сключване на договора тези физически лица да бъдат включени в списъка на участника, който е спечелил поръчката. Изискването съответните експерти да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност, а чуждестранните лица - еквивалентни, но съответно приравнени, създава тежест за участниците и е ограничително на етап кандидатстване. Въведеното условие на възложителя действително налага чуждестранните лица да имат вече призната професионална квалификация и да са вписани в съответния регистър към момента на подаване на ЕЕДОП от участника, в чийто екип са включени. В документацията за участие изрично е записано, че при подаване на офертата участникът декларира съответствие с поставеното изискване чрез представяне на ЕЕДОП, като посочи специалистите, които ще изпълняват поръчката, в т. ч. специалност, професионална квалификация, документи за установяването им. Възложителят може да изиска документи, чрез които се доказва декларираните в ЕЕДОП информация, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата - Списък на членовете на ръководния състав и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата. В обявлението и документацията се предвижда "еквивалент" на удостоверение като възможност за доказване на професионална квалификация с въведено уточнение за проведена учебна програма, за да бъде призната тази "еквивалентна специалност". Т. е. ограничението се изразява в липсата на възможност за признаване на професионална квалификация, придобита при условия, еквивалентни на националния ред по ЗППК. Административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това, както правилно е приел и АС - Смолян, от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на експертите, свързана със съответните срокове и разходи. Предвид изложеното, правилен и обоснован е изводът за законосъобразност на решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция предвид допуснатото от възложителя нарушение, представляващо нередност, за което е определена финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи по договора с възложителя, описано в т.1.2.2 от акта. С оглед характера на нарушението точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.