Решение № 7490 от 28.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Агенцията по заетостта срещу решение 7853 от 23.12.2021 г. по адм.д. 7497/2021 г. на Административен съд София- град с което е отхвърлена подадената от агенцията жалба срещу решение от 16.07.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Развитие на човешките ресурси" (ОП РЧР), за определяне на финансова корекция в размер на 269 904.99 лв. с ДДС, на разходи, включени в ИМП 17 по договор 32/26.03.2018 г., с изпълнител "Мениджмънт бизнес машин" ООД, фактура 9000002570 от 09.05.2018 г., отчетени по бюджетен раздел II. 4.1. и 5.1, на основание чл. 73, ал. 1, във връзка с ал. 3 и във връзка с чл. 72 от ЗУСЕСИФ. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдоприозводствените правила и небоснованост. Жалбоподателят оспорва извода за неравностойно третиране на участниците и че е било налице основание за отстраняване на участника определен за изпълнител участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Процесуалният представител на ответната страна изразява становище за неоснователност на жалбата. Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е основателна. В оспорения пред съда административен акт е прието, че след преразглеждане на офертите, възложителят е отстранил трима от четиримата участници, тъй като техническите им предложения не отговарят на техническите изисквания, включени в тръжната документация. Сред причините за отстраняване на един от участниците - Стоун Компютърс АД възложителят е посочил като основание за отстраняване, че в продуктовите листовки няма доказателства, че предложението съответства на техническите спецификации, описани в офертата (включително поддръжка на Windows ) XР (32 / 64) операционна система).В същото време в представените брошури на продуктите в офертата на избрания изпълнител също не е възможно да се установи съответствие с техническата спецификация за поддръжка на 32- или 64-битова версия на Windows ХР. Въпреки че са поискани разяснения от избрания участник, зададените въпроси не засягат горепосочената техническа спецификация на продукта. Предвид на това е прието, че при оценка на техническите предложения е допуснато неравно третиране и допускане до класиране на оферта, която не отговаря на изискванията на възложителя. По отношение на възраженията, че Стоун Компютърс АД е отстранен с различни мотиви, като само един от тях се отнася до това, че от предложението на участника не става ясно дали се поддържа операционна система Windows ХР (32/64), съобразно изискването за такава в позиция Поддържани операционни системи, раздел Характеристики на техническото предложение, е прието, че това няма отношение към мотивите за определяне на финансова корекция. В случая липсата на яснота в техническото предложение дали се поддържа операционна система Windows ХР (32/64) от предлаганите продукти в единия случай (предложението на Стоун Компютьрс АД) е прието за нарушение от комисията на възложителя, а в другия (техническото предложение на участника Мениджмънт бизнес машин ООД) не е квалифицирано като такова и участникът е допуснат до следващ етап на оценка. Възражението на бенефициента, че в техническото предложение на участника Мениджмънт бизнес машин ООД, определен за изпълнител на обществената поръчка, се установява съответствие между характеристиките на монохромните многофункционални устройства от Тип 1, 2 и 3 и предложените технически параметри не е възприето от УО на ОП РЧР, тъй като в техническото предложение на този участник никъде изрично не е посочено съответствието с операционна система Windows ХР (32/64). Тълкуването на бенефициента, че в изброяването Windows®, 7, 8, 10, Server 2000, Server 2003, Server 2008, Server 2008 R2, Server 2012 операционните системи са неизчерпателно посочени, като до това заключение може да се стигне от начина на изписване на Windows®, последвано веднага от запетая и от това следва, че операционните системи, които се имат предвид, са всички съществуващи на Windows, включително и Windows® ХР (32-bit, 64-bit), не е прието, тъй като простото посочване на Windows®, последвано от запетая, би означавало всички версии на операционната система Windows® 9 (вкл. и неподдържани от производителя), което би направило излишно допълнителното специфициране на версията на операционната система. Направен е извод, че е налице нарушение по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - допуснат е до класиране кандидат Мениджмънт бизнес машин ООД, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя и е следвало да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че в оспорения акт са изложени мотиви, че поставеното в техническите характеристики изискване монохромно мултифункционално устройство тип 1,2,3 за поддържани операционни системи Windows XP 32/64 следва да бъде установено от представените от участниците документи, доказващи съответствие с техническите изисквания, чрез техническа спецификация или брошура. Именно това условие е довело до отстраняване на участника Стоун Компютърс АД. Възложителят е приел, че от предложението му не става ясно поддържа ли операционна система W. XP 32/64, тъй като в представената брошура такава информация липсва, въпреки изричното посочване в техническото предложение. Спечелилият участник, възложителя третирал по-различен начин, въпреки наличието на същите условия, а именно: в представената от Мениджмънт бизнес машин брошура също липсва информация за поддържащи Windows XP 32/64 устройства. В случая подхода на възлагащия орган излиза извън съдържанието на представените в офертата документи, като въз основа на хипервръзка, включена в брошурата, посещава уебсайта на производителя, където намира доказателство, че тази конкретна операционна система се поддържа. Разяснения относно наличието на конфигурациите в зависимост от географското положение не са поискани, а възложителя е потвърдил, че предложението на участника отговаря на техническите изисквания в документацията за участие. Приел, че такива действия не са извършени от комисията при разглеждане на офертата на отстранения участник и в тази връзка приле за неоснователни възраженията на жалбоподателя относно наличието на доказателства за операционните системи, отговарящи на изискванията в предложението на Мениджмънт бизнес машин ООД, още повече, че документите от уебсайта на производителя на устройствата представени в съдебното производство са от 2019г., а процедурата е приключила през 2017г. Решението е неправилно. В представляващата част от Техническото предложение на Стоун Компютърс" АД актуална продуктова листа на производителя на предлаганите от участника многофункционални устройства (МФУ) от Тип 1 към момента на подаване на офертата, в таблицата, по позиция Съвместими операционни системи" са изброени лимитативно съвместимите операционни системи на Windows - Windows® Vista SP2 (32- bit, 64-bit), Windows Server® 2008 SP2 (32-bit, 64-bit), Windows Server® 2008 R2 SP1 (64-bit), Windows® 7SP1 (32-bit, 64-bit), Windows® 8/8.1 (32-bit, 64-bit), Windows Server® 2012/R2 (64-bit), Windows® 10 (32-bit, 64-bit) сред тях не е изискваната от възложителя на обществената поръчка операционна система Windows® ХР (32-bit, 64-bit). Липсват други представени от Стоун Компютърс" АД документи към техническото предложение, които да сочат, че операционната система Windows® ХР (32-bit, 64-bit) е съвместима с МФУ от Тип 1, т.е. съществува противоречие между заявеното от Стоун Компютърс" АД в декларативната част на техническото предложение и фактите, които се установяват на база актуалната продуктова листа на производителя на МФУ от Тип 1 при подаване на офертата от участника. В същото време от явяващата се неразделна част от Техническото предложение на Мениджмънт Бизнес Машин" ООД актуална продуктова листа на производителя на предлаганите от участника МФУ - Тип 1, 2 и 3 към момента на подаване на офертата, е видно, че е налице неизчерпателно изброяване на съвместимите операционни системи на Windows - Windows®. 7, 8, 10, Server 2000, Server 2003, Server 2008, Server 2008 R2, Server 2012. Обособеното и обобщаващо означаване Windows®, последвано от запетая, означава, че са предвидени всички съществуващи операционни системи на Windows, като сред тях се включва и Windows® ХР (32-bit, 64-bit). Така указани, операционните системи, които се имат предвид, са съществуващите на Windows, включително и Windows® ХР (32-bit, 64-bit). Видно от съдържанието на актуалната продуктова листа на МФУ на Мениджмънт Бизнес Машин" ООД, съвместимите операционни системи на Windows са универсално зададени. Това довело до преценка на комисията по чл. 103 от ЗОП да извърши служебно проверка по заявените от Мениджмънт бизнес машин" ООД данни, във връзка с предлаганите от участника МФУ, осъществена по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, съгласно който при разглеждане на офертите, когато е необходимо, се допуска извършване на проверки по заявените от участниците данни, включително чрез изискване на информация от други органи и лица. Заключенията на комисията по чл. 103 от ЗОП от извършената проверка потвърждават изводите, до които помощният орган е достигнал при разглеждане на офертата на Мениджмънт бизнес машин" ООД. Това не налага да бъдат изисквани разяснения от участника по въпроса със съвместимите операционни системи на Windows. В тази връзка не може да се приеме, че в представените от Мениджмънт бизнес машин" ООД брошури липсва информация за поддържащи Windows ХР 32/64 устройства, информацията не е изрична, но е налична. В подкрепа на този факт са и приложените в първоинстанционната жалба разпечатки от уебсайта на производителя на устройствата, предлагани от Мениджмънт бизнес машин" ООД. От разпечатките е видно извършеното филтриране на необходимата информация, с относимост на данните към 2017 г. За да извърши гореописаната проверка по чл. 104, ал. 5 от ЗОП в сайта на Xerox, комисията разполага със съществуващо основание да направи това, а именно неизчерпателното, но наред с него и всеобхващащо означение Windows® (включващо и изискваната от възложителя операционна система Windows® ХР (32-bit, 64-bit) по отношение на съвместимите с предлаганите от Мениджмънт бизнес машин" ООД МФУ операционни системи на Windows. Не е била нужна подобна допълнителна проверка на предлаганите от Стоун Компютърс" АД МФУ, във връзка с операционните системи на Windows, тъй като съгласно подадената офертата на участника, предлаганите от него МФУ не работят с операционната система Windows® ХР (32-bit, 64-bit), а Дори да е била осъществена проверка или да се поиска разяснение от Стоун Компютърс" АД, то съгласно чл. 104, ал. 5, изр. 3 от ЗОП, те не могат да водят до промени в техническото предложение на участника. Не са допуснати нарушения от бенефициента, свързани с неоснователно отстраняване на участника Стоун Компютърс" АД, респективно неравно третиране по време на оценка, което да е довело до неправилно приемане на оферта на спечелилия участник Мениджмънт бизнес машин" ООД. Следователно обстоятелствата при които комисията на възложителя е извършила виртуална справка по брошурата на производителя представена от спечелилия участник са различни. Освен това няма твърдение от УО, че след извършената проверка от комисията / такава не се сочи от УО/, че офертата на участника определен за изпълнител не е отговаряла на изискванията. Констатациите на УО се основават само на твърдението за нарушаване на принципа на равнопоставеност, не се твърди, че след извършената проверка от комисията е било налице основание за отстраняване на участника определен за изпълнител. А нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности предпоставя, че критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, което не съответства на фактическите констатации на УО. УО не твърди, че е определения за изпълнител участник не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, поради което неправилно е приел, че е налице нарушение на чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени и да се постанови съдебно решение с което се отменя оспорения пред съда акт като незаконосъобразен. На касационния жалбоподател следва да се присъдят претендираните разноски по делото в касационното производство за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв. по чл. 25, ал.1 от Наредбата заплащането на правната помощ и за държавна такса 1700 лв., както и разноските пред първата инстанция за юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв. и за държавна такса 1700 лв., общо за двете инстанции в размер на 4120 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение