Решение № 4701 от 08.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13787/2008 г.

Решение № 4701 от 08.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 13787/2008 г., V о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба от кмета на Община Бургас против решение № 825 от 23.09.2008 г., постановено по адм. д. № 359/2008 г. по описа на Административен съд гр. Бургас. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания съобразно чл. 209, т. 3 от АПК. Моли отмяната му и постановяване на ново решение, с което жалбата срещу оспорената заповед бъде отхвърлена. Ответникът Божидар Цветанов Павлов в писмено становище оспорва жалбата и моли решението да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена в срок и е допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С обжалваното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № 222/01.02.2008 г., издадена от кмета на Община Бургас, с която на Божидар Цветанов Павлов е наложено дисциплинарно наказание "уволнение". За да постанови този резултат Административен съд гр. Бургас е приел за установена следната фактическа обстановка: Божидар Павлов е работил на длъжност "директор" на Дирекция "Стопански дейност" в администрацията на Община Бургас. Дисциплинарното наказание е наложено за това, че през периода 01.01.2007 г. - 31.12.2007 г. държавния служител не е подал искания за отриване на процедури за възлагане на обществени поръчки, с предмет текущи ремонти, подмяна на части и доставка на гориво за МПС, като за този период не са налице сключени договори от Община Бургас по реда на Закона за обществените поръчки с такъв предмет. На второ място в заповедта е посочено, че Павлов не е изпълнил служебните си задължения, съгласно длъжностната му характеристика, да контролира разходите на горива за МПС, собственост на Община Бургас за периода 01.01.2007 г. - 31.01.2007 г., което е довело и до неизпълнение на задълженията му да подготви документацията за обявяване на процедура по възлагане на малка обществена поръчка. Посочено, е че вследствие виновното поведение на служителя, Община Бургас не е открила процедура за доставка на горива, с което е нарушен Закона за обществените поръчки и Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки , което е основание за ангажиране на административно-наказателна отговорност на Община Бургас. По несъмнен начин по делото е установено, че при налагане на дисциплинарното наказание са спазени процедурите по чл. 93, ал. 1 и чл. 96 от ЗДСл. От държавния служител са поискани писмени обяснения и същият е поканен да бъде изслушан от дисциплинарнонаказващия орган. Образувано е дисциплинарно дело. Проведено е дисциплинарно производство, като дисциплинарния съвет е, счел че Павлов виновно не е изпълнил възложените му с длъжностната характеристика служебни задължения и е взел решение да се предложи на органа по назначаването да наложи на държавния служител дисциплинарно наказание "уволнение". С оглед на така приетата за установена фактическа обстановка първоинстанционният съд е направил извод, че заповедта е постановена в нарушение на императивното изискване на чл. 94, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл.) относно посоченото в нея дисциплинарно нарушение - неподготвяне на документи за откриване на процедури за възлагане на обществена поръчка за доставка на горива за МПС, за периода 01.01.2007 г. - 31.12.2007 г., както и че оспореният административен акт е издаден в нарушение на чл. 97, ал. 1, т. 4 от ЗДСл. Изводът на съда, че заповедта е издадена в нарушение на предписаната от закона форма е законосъобразен и съответен на събраните по делото доказателства. Правилно е прието, че оспореният административен акт не отговаря на изискването на чл. 97, ал. 1 ЗДСл. , съгласно което, дисциплинарното наказание се налага с мотивирана писмена заповед на дисциплинарно наказващия орган. Задължителни елементи на тази заповед са: описание на извършеното от държавния служител нарушение, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го потвърждават (т. 4 на чл. 97, ал. 1 от ЗДСл) и посочване на служебните задължения, които са били виновно нарушени (т. 5 на чл. 97, ал. 1 от ЗДСл). Видно от оспорената заповед, с която кметът на Община Бургас е наложил дисциплинарно наказание "уволнение" на служителя Божидар Павлов и е прекратил служебното му правоотношение, е че посочените в същата изпълнителни деяния не са индивидуализирани по смисъла на чл. 97, ал. 1, т. 4 от ЗДСл, а представляват неясни, общо формулирани твърдения за: неупражняване на контрол върху разходите на горива за МПС, собственост на общината и неподготвяне на документация за обявяване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка, а като дата на извършване на нарушенията е посочено 01.01.2007 г. - 31.12.2007 г. Тези деяния са квалифицирани от органа по назначаването като неизпълнение на служебните задължения съобразно длъжностната характеристика на държавния служител. В заповедта не са индивидуализирани конкретните преки задължения на служителя, произтичащи от длъжностната му характеристика, устройствения правилник на общинската администрация, наредбите на общинския съвет и другите нормативните актове, утвърдените вътрешни правила в общината и актовете на по-горестоящите в йерархично отношение длъжностни лица, които да са виновно нарушени. Така посочените фактически основания за налагане на дисциплинарното наказание не отговарят на императивните изисквания на чл. 97, ал. 1, т. 4 и 5 от ЗДСл. Отделно от това, предвид изискването за мотивиране на акта и съобразявайки нормата на чл. 91 от ЗДСл, визираща критериите при определяне на вида и размера на дисциплинарното наказание, а именно - тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите, формата на вината на държавния служител, обстоятелствата, при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на държавния служител, се налага безспорно изводът, че в заповедта за уволнение е необходимо да бъде обоснован вида и размера на наложеното наказание, което дисциплинарно наказващият орган не е сторил в конкретния случай. Ето защо изводът на първоинстанционният съд, че обжалваната заповед не съдържа всички задължителни по закон реквизити и е немотивирана, е законосъобразен. Налице са съществени пороци във формата на административния акт, които са достатъчни основания за неговата отмяна. Липсата на мотиви, както и необсъждането на обясненията и възраженията на дисциплинарноотговорното лице във всички случаи съставлява основание за отмяна на издадения административен акт, без значение дали същият е постановен в хипотезата на обвързана компетентност на органа или при условията на оперативна самостоятелност. Действително, съгласно ТР № 16/1975 г. на ВС, ППВС № 4/1976 г., ТР № 4/2004 г. на ОС на ВАС и ТР № 1/2006 на ВАС, както и според утвърдената съдебна практика по въпроса за мотивирането на административните актове, не е налице основание за отмяна, когато мотивите не са изложени в самия завършващ административното (дисциплинарното) производство акт, а в друг, отделен документ. Няма пречка обосновката да предхожда издаването на акта и да се съдържа в документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. В дисциплинарните производства по ЗДСл функция на такъв подготвителен документ притежава решението на дисциплинарния съвет. В случаите, когато дисциплинарно наказващият орган не е изложил мотиви в заповедта по чл. 97, ал. 1 от ЗДСл, тя се счита за мотивирана, ако такива се съдържат в решението на дисциплинарния съвет. В настоящият случай заповедта преповтаря констатациите на дисциплинарния съвет. Ето защо не би могло да се приеме, че процесната заповед е мотивирана при хипотезата на изложени в подготвящия издаването й документ мотиви. В заповедта не е посочено в какво е следвало да се изрази контрола върху разхода на средства за текущи ремонти, подмяна на части, горива и други на МПС, което задължение е визирано в т. 1.4 от длъжностната характеристики, кога е следвало да бъде осъществяван и в каква периодичност (ежедневно, седмично, месечно и пр.). Липсата на посочените обстоятелства води, както до възпрепятстване правото на защита на държавния служител, така и до невъзможност да се провери спазване на императивното изискване на чл. 94, ал. 1 от ЗДСл. Посоченото нарушение за неподготвяне на документация за обявяване на процедура за възлагане на обществена поръчка, също е общо и декларативно. Законосъобразен е и изводът на съда, че задължението за подготвяне на документацията е с технически характер и не е свързано с обявяването на обществената поръчка. В подкрепа на този извод са и представените по делото заповеди, с които кметът е делегирал задълженията си да организира и провежда процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключва договорите за тях на зам. кмет. Ирелевантно е обстоятелството, посочено в заповедта за уволнение, че общата стойност на разходваните финансови средства за горива за периода 01.01.2007 г. - 31.12.2007 г. е 101987.25лв. без ДДС. Съгласно правилото на чл. 15, ал. 1 от Закона за обществените поръчки стойността на обществена поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Следователно възложителят следва предварително да планира и обезпечи нуждата от горива и с оглед на това да вземе решение за откриване на процедурата. Както правилно е отбелязал първоинстанционният съд по делото не са ангажирани доказателства, установяващи наличие на разпореждане, дадено на Павлов да подготви документацията за обявяване на процедура за обществена поръчка и същият да не го е изпълнил, а съгласно правилото на чл. 170, ал. 1 от АПК административният орган и лицата, за които оспореният административен акт е благоприятен, трябва да установят съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му. С оглед на изложеното, Върховният административен съд намира, че обжалваното решение съответства на материалния закон, поради което не е налице соченото касационно основание за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал., предл. 1 от АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,