Решение № 14581 от 2.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8260/2009 г.

Решение № 14581 от 2.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8260/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по две касационни жалби: на "Теди-2002" ЕООД гр. Разград, представлявано от управителя Д. Добрев и на директор Дирекция "ОУИ" гр. Варна при ЦУ НАП срещу решението от 24.04.2009 г. по адм. д. № 2585/2008 г. на Административен съд - гр. Варна, VI състав, съответно в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството и в частта, в която е обявен за нищожен и отменен обжалваният РА. В касационната жалба на "Теди-2002" ЕООД се поддържа, че съдът неправилно е отхвърлил жалбата му в частта, касаеща отказано право на данъчен кредит по ф-рите, издадени от "Веда Комерс" ЕООД и "ДПП" ЕООД за процесните данъчни периоди, вследствие на което са определени съответните допълнителни задължения за ДДС и лихви за забава, както и относно извършено увеличение на финансовия резултат за 2005 г. и 2006 г. с посочените суми и на последно място, досежно непризнато право на преотстъпване на корпоративен данък за 2004 г. Съображенията за неправилност, касаторът свързва с това, че в тежест на ревизиращите е било да докажат чрез доказателства липса на реална доставка /привидност на сделката/, каквото доказване не е сторено от органите на НАП в процеса. При изискването на закона единствено за притежаване на ДФ от получателя на доставката, счита, че това е достатъчно доказателство за извършена доставка. Моли да се отмени решението в тази част. Претендира направените по делото съдебни разноски пред ВАС. В касационната жалба на директор Дирекция "ОУИ" гр. Варна, отнасяща се до частта на решението, с която е обявен за нищожен, както и отменен РА също се поддържа неправилност на извода на съда, че в случаи на влязъл в сила ДАПВ данъчни задължения могат да бъдат изменяни при действието на ДОПК само при условията на чл. 133 - 134 ДОПК и в този случай ревизията е следвало да бъде възложена със заповед на териториалния директор. Застъпва становище, че с ДАПВ не се установяват данъчни задължения и той не представлява РА, а по реда и процедурата на чл. 133 и 134 ДОПК се изменят данъчни задължения, определени с влязъл в сила РА. От това по аргумент на противното счита, че за всички периоди, за които има влязъл в сила РА, ревизионното производство се възлага по общия ред. Развил е подробни съображения и относно задълженията по ЗКПО, касаещо отменената част от РА за извършено увеличение на финансовия резултат на дружеството за 2004 г. и 2005 г. Счита за неправилно разпределени и разноските по делото. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира жалбата на дружеството за неоснователна, а на директора Дирекция "ОУИ" гр. Варна за основателна, по подробно изложени съображения в хода по същество. Касационните жалби са постъпили в срока по чл. 211 АПК, но и двете са НЕОСНОВАТЕЛНИ. Развитите в касационната жалба на "Теди-2002" ЕООД съображения, свеждащи се до това, че законодателят след като не е регламентирал изрично изискване за доказване извършването на доставката, т. е., че "наистина доставка е била налице", то не е в тежест на ревизираните лица да представят такива доказателства, а това било вменено в тежест на данъчните органи, е напълно погрешно разбиране, защото не намира законова опора. В тази връзка Административен съд - Варна аргументирано се е позовал на нормата на чл. 6 от ЗДДС (отм.) за понятието доставка, от което ясно следва, че само при наличие на реално осъществена доставка възниква правото на приспадане на ДК за получателя на доставката, т. е. тогава е изпълнено условието на чл. 63 ЗДДС (отм.). Съгласно общия принцип на разпределяне на доказателствената тежест в процеса, всяка страна трябва да докаже осъществяването на фактите, от които черпи изгодни за себе си права. Следователно доказване на относимия спора факт на осъществена доставка, обосноваваща наличие предпоставката за претендираното право на приспадане на ДК е в тежест на данъчния субект, който следва да докаже изпълнение на всички законови изисквания, свързани с претенцията му. Само издаване на данъчна фактура не е достатъчно за възникване правото за получателя да приспадне ДК, защото това на практика означава "префактуриране" на доставка, която съществува само документално, но не е реално осъществена, т. е. касае се до привидна доставка. Ето защо твърдението в жалбата, че законодателят е имал "идея" само за представяне на данъчна фактура, без необходимост от доказване на доставка е голословно и неоснователно. При положение, че касаторът не е доказал реалност на доставките по отношение на посочените доставчици, защото счита, че това не е необходимо, решението на съда в тази част е законосъобразно. Законосъобразно е решението на съда и в частта по отношение ЗКПО, в която е увеличен финансовият резултат на дружеството за 2004, 2005 и 2006 г. на основание чл. 23, ал. 2, т. 2, вследствие на което са му определени задължения за корпоративен данък за тези години. Съдът въз основа на доказателствата по делото правилно е приел, че отчетените като разходи за текущ ремонт на обект "Обувен завод" с. Езерче са отчетени в нарушение на счетоводното законодателство, защото чрез извършения основен ремонт, при който са изградени стени от гипсокартон, окачени тавани, подменена е изцяло дограмата, подовата настилка изцяло е нова и др., разходите водят до подобряване на бъдещите икономически изгоди от актива и до икономически по-изгодна промяна във функционалното предназначение. Въпросният ремонт на обувния завод е извършен през 2005 г. и 2006 г. и съответно разходите му за 2005 г. са 39591,14 лв. и 2006 г. - 4076,01 лв., отчетени като текущи по сметка 601 - "разходи за материали". При доказателствата, че разходите не са такива, извършени за текущ ремонт, който фактически извод не е оборен от касатора, в чиято тежест е било да установи това, правилен се явява материално правният извод, че разходите като са отчетени за текущ ремонт са отчетени в нарушение на счетоводното законодателство, основание за прилагане на чл. 23, ал. 2, т. 10 ЗКПО. Въз основа приетото заключение на вещото лице, досежно общата сума на направените разходи за обувен цех в с. Езерче за 2005 г., с които е увеличен финансовият резултат и този за 2004 г., вследствие на което е определен корпоративен данък за довнасяне за тези години, съдът е приел, че над посочените разлики по заключението на вещото лице, РА следва да се отмени за разликата и го е отменил. За 2006 г. съдът е приел чрез заключението на вещото лице, че ФР правилно и законосъобразно е увеличен и съответно правилно определен корпоративен данък за довнасяне. До тази част от решението /без 2006 г./ се отнася касационната жалба на директор Дирекция "ДОУИ" Варна, с довод, че заключението на ССЕ не следва да бъде кредитирано. Това възражение е неоснователно, защото в касационно производство не може да се оспорва вече приетото и неоспорено заключение на вещото лице. Става въпрос за разлика по закл. на вещото лице и РА за 2005 г. над 11831,85 лв. до 11913,02 лв. и за 2004 г. над 856,87 лв. до 1383,72 лв. Решението в тази част е законосъобразно като постановено в съответствие с приетото като неоспорено заключение на вещото лице. Касационната жалба на директор ДОУИ, отнасяща се и до частта от решението, с което е прогласен за нищожен РА и потвърдилото го решение на директора на ДОУИ, с които на "Теди 2002" ЕООД са коригирани данните по СД по ЗДДС за данъчен период м. 08.2005 г. и е определен дължим данък в размер на 26624,31 лв., надвнесен ДДС-2242,77 лв. и съответни лихви също е неоснователна. Правилно и в съответствие с практиката на ВАС, АС Варна е приел, че в случаите на влязъл в сила ДАПВ, данъчните задължения могат да бъдат изменяни при действието на ДОПК само при условията на чл. 133 - 134 ДОПК и ревизията е следвало да бъде възложена със заповед на териториалния директор. Или при наличие на влязъл в сила ДАПВ за същия данъчен период- м. 08.2005 г. /т. е. този период вече е бил проверен и издаден ДАПВ/, изменение на установените данъчни задължения е възможно само при наличието на основанията по чл. 133 ДОПК. Изменението на чл. 129, ал. 3 ДОПК /ДВ, бр. 108/2007 г./ не урежда друг ред, различен от този по чл. 133 ДОПК за изменение на установени права и задължения с влязъл в сила данъчен акт, какъвто безспорно е ДАПВ. В случая заповедта за възлагане на ревизията и заповедта за определяне на компетентен орган, издадена на основание чл. 119, ал. 2 ДОПК са издадени от началник отдел "Контрол" при ТД на НАП - Разград, т. е. ревизията е възложена от некомпетентен орган - в нарушение на чл. 134 ДОПК, което прави акта нищожен. Възражението на този касатор за неправилно разпределени разноски, е неоснователно. С оглед изхода на делото- за уважената част от жалбата на дружеството, отнасяща се до прогласяване за нищожен и съответно отменен като незаконосъобразен обжалваният РА, и в другата част, в която жалбата е отхвърлена като неоснователна, АС Варна на основание чл. 161 ДОПК правилно е определил дължимите от всяка от страните разноски и по компенсация ги е разпределил и осъдил ДОУИ да заплати на жалбоподателя - дружеството 892,20 лв. Съдът е определил разноските за ответника като юрисконсултско възнаграждение, изхождайки от Наредба № 1/2004 г. за минималните размера на адвокатските възнаграждения /741,60 лв./ При този изход на делото за касационната инстанция разноски на страните не се следват. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК, Върховният административен съд, първо А отделение,