Решение № 3058 от 1.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12642/2010 г.

Решение № 3058 от 1.03.2011 г. на ВАС по адм. д. № 12642/2010 г., III о., докладчик съдията Панайот Генков Съдебното производство по глава дванадесета от Административно процесуалния кодекс /АПК/ е образувано по касационна жалба от Иван Георгиев Данов от гр. Етрополе чрез адвокат Владимир Стойков против Решение № 590/29.VII.2010 г. по адм. д. № 432/2010 г. на Административен съд - София - област, с което е отхвърлена като неоснователна жалбата му срещу Заповед № 2792/22.ХII.2009 г. на Директора на Областна дирекция на МВР гр. София, връчена му на 11.V.2010 г., с която на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР е прекратено служебното му правоотношение на държавен служител в МВР поради придобиване право на пенсия при условията на чл. 69 от КСО, с искане де се отмени като неправилно поради допуснато от съда нарушение на материалния закон-отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Касатора, редовно призован, се явява лично и с адвокат Ангелов и поддържа жалбата на изложените в нея основания. Ответника - Директора на ОД на МВР-София, редовно призован, не се явява, но се представлява в съдебно заседание от юрисконсулт Иванова, която от негово име оспорва основателността на касационната жалба. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е неоснователна и предлага на съда да остави в сила обжалваното решение като обосновано и законосъобразно. Върховният административен съд, трето отделение, като извърши на основание чл. 218 от АПК проверка на обжалваното решение на посочените в касационната жалба пороци, анализ на представените по делото писмени доказателства и като съобрази правните доводи на страните намира, че касационната жалба е допустима като подадена от активно легитимирана страна, в законния срок срещу съдебен акт, подлежащ на обжалване, и разгледана по същество е основателна. Основателно е твърдението на касатора, че при постановяването на обжалваното решение съдът е допуснал нарушение на материалния закон-отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. За да постанови обжалваното решение, съдът е провел съдебно производство, в което е събрал всички относими към спора писмени доказателства и като е извършил обстоен анализ на тези доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, е стигнал до извода, че обжалваната административна заповед, с която на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР е прекратено служебното правоотношение с касатора, е правилна и законосъобразна, тъй като същият е придобил право на пенсия при условията на чл. 69 от КСО, и при издаването и не са нарушени административно производствените правила на чл. 248 от ЗМВР и чл. 270, ал. 2 от ППЗМВР, тъй като на датата, на която е връчена - 11.V.2010 г., при административния орган не е имало данни, че на касатора е бил разрешен отпуск по болест, нито той лично е заявил това, и има валидно съставен протокол за отказ да я получи, подписан от двама свидетели. Този извод на съда е правилен и законосъобразен само в частта, с която е констатирал нейната материална законосъобразност, тъй като действително към датата на издаването и касаторът е придобил право на пенсия по смисъла на чл. 69 от КСО, което той и не оспорва. Правилно е и съждението на съда, че за прекратяването на служебното правоотношение на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР при наличието на това условие е достатъчна само инициативата на органа по назначаването, а не е необходимо и съгласието на служителя. Правилно съдът е преценил, че за действителността на констатацията по чл. 270, ал. 2 от ППЗМВР - отказа на държавния служител да получи срещу подпис заповедта не е необходимо протокола да е изготвен на специална бланка или да има строго формален вид, а е достатъчно той да е писмен и в него да се съдържат констатациите за отказ и да е подписан от двама свидетели, на които са изписани имената и длъжностите. Неправилен е обаче извода на съда, че при прекратяването на служебното правоотношение с касатора са били спазени административно производствените правила на закона и по-точно на чл. 248 от ЗМВР, недопускащ това да става през време на отпуск, освен в случаите на чл. 245, ал. 1, т. т. 1, 3 7, буква "а" и т. 8 и когато са осъдени на лишаване от свобода за умишлено престъпление от общ характер. От представените по делото писмени доказателства-шест броя болнични листове № 3395691/4.I.2010 г., № 3395973/5.II.2010 г., № 3766059/24.II.2010 г., № 0211949/11.III.2010 г., № 3736607/13.IV.2010 г. и № 3736912/14.V.2010 г. е било установено по безспорен начин, че касаторът е бил в законоустановен отпуск по болест поради временна нетрудоспособност, удостоверена по надлежния ред, считано от 4.I.2010 г. до 16.V.2010 г. От представената по делото служебна бележка № 20/25.VI.2010 г. на МЦ I ЕООД гр. Етрополе също е било установено, че касаторът се е явил на медицински преглед на 10.V.2010 г., както му е било указано в болничен лист № 3736607/13.IV.2010 г., записан е бил в журнала под № 623, при прегледа е била констатирана временна нетрудоспособност и на 14.V.2010 г., когато заседава ЛКК му е бил издаден болничен лист № 3736912, с който е бил продължен отпускът му по болест, считано от 11.V.2010 г. до 15.V.2010 г. включително. Следователно, към датата, на която е прекратил служебното правоотношение - 11.V.2010 г., касаторът обективно е бил в законоустановен отпуск, основан на констатирана по съответния ред временна нетрудоспособност, и за административния орган е важала забраната на чл. 248 от ЗМВР да извършва това, тъй като тя не е издадена на изключващите приложението и основания. Законът за МВР и правилникът за приложението му не вменяват задължение на държавния служител да съобщава на органа по назначаването дали е в отпуск или не, а последният е длъжен сам да установи това, поради което и не може да става въпрос за злоупотреба с права, както е приел административния съд. Това нарушение на административно производствените правила е особено съществено, тъй като с него се засягат основни права на служителя, признати му от закона, и то е винаги основание за отмяна на издаденият административен акт. В този смисъл е и постоянната практика на Върховния административен съд, изразена в Решение № 5619/5.VI.2007 г. по адм. д. № 3057/2007 г. на петчленен състав на ВАС, Решение № 6930/27.V.2010 г. по адм. д. № 4244/10 г. на петчленен състав на ВАС, Решение № 166/8.VII.2010 г. по адм. д. № С-13/2010 г. на петчленен състав на ВАС и много други. Следователно, като е отхвърлил жалбата и с това е потвърдил обжалваната заповед, с която на касатора е било прекратено служебното правоотношение на основание чл. 245, ал. 1, т. 13 от ЗМВР през време на отпуск-нарушение на чл. 248 от ЗМВР, съдът е постановил едно незаконосъобразно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго по същество, с което да се отмени обжалваната заповед като незаконосъобразна. Предвид изхода на делото ответника следва да бъде осъден да заплати на касатора направените по делото разноски за двете инстанции в общ размер на 115 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК Върховният административен съд - трето отделение,