Решение № 5331 от 23.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11264/2009 г.

Решение № 5331 от 23.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 11264/2009 г., VII о., докладчик председателят Юлия Ковачева Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 38, ал. 1 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ).

Образувано е по жалба на "Фокус-Нунти" ООД, гр. София, срещу решение № 260/21.07.2009 г. на Съвета за електронни медии (СЕМ, съвета), с което са класирани кандидатите за лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на град Разград, област Разград, за честота 106.0 MHz.

За съвместно разглеждане в едно производство и издаване на общо решение по настоящото дело на основание чл. 123 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК е съединена и жалбата на същото дружество срещу решение № 286/05.08.2009 г. на СЕМ, с което е изменено решението, цитирано по-горе по т. II, като е постановено да се издаде лицензия за радиодейност на класирания на второ място кандидат в конкурса Фондация "Радио Нова Европа", гр. София, вместо на класирания на първо място участник "Оберон Радио Макс" ЕООД, гр. София, и по т. III, с която е решено Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) да издаде разрешение за ползване на индивидуално определен органичен ресурс на Фондация "Радио Нова Европа".

Оплакванията и в двете жалби са идентични и са само относно незаконосъобразност на решение № 260/21.07.2009 г. на Съвета за електронни медии. Като основания за отмяна са посочени неспазване на установената форма поради липса на мотиви, съществено нарушение на административнопроизводствените правила и противоречие с материалноправни разпоредби на Закона за радиото и телевизията, поради несъобразяване на мотивите на СЕМ за класиране на кандидатите със заложените в конкурсните книжа критерии и нарушаване на принципа за равнопоставеност на участниците в конкурсната процедура, както и поради несъответствие с целта на закона.

Ответникът - Съвет за електронни медии, чрез процесуалния представител юрисконсулт Петрова, моли жалбите да бъдат отхвърлени.

Заинтересованите страни - "Балкан Българска телевизия" АД, "Алфа радио" ООД, "Оберон Радио Макс" ЕООД и Фондация "Радио Нова Европа" не са взели становище по жалбите.

Върховният административен съд, седмо отделение, намира жалбите за процесуално допустими като подадени в законоустановения срок за обжалване и от страна с правен интерес.

Като извърши служебна проверка за валидността и законосъобразността на обжалваните административни актове и обсъди основанията, посочени в жалбите, съдът ги счете за неоснователни по същество.

След съвкупна преценка на събраните в хода на съдебното производство доказателства съдът намира за установено от фактическа страна следното:

С решение № 180/21.10.2008 г. СЕМ е открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ/политематичен профил чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно радиоразпръскване за град Разград, област Разград, за честота 106.0 MHz. Заявления за участие в конкурса са подали "Балкан Българска телевизия" АД, "Алфа радио" ООД, "Оберон Радио Макс" ЕООД, Фондация "Радио Нова Европа", "Фокус-Нунти" ООД и "Романтика" ЕООД.

Назначената със заповед на СЕМ техническа комисия за проверка редовността на подадените документи е приела, че недостатъците на заявлението не са отстранени от "Романтика" ЕООД в указания срок, поради което е предложил на СЕМ да остави без разглеждане документите на цитираното дружество и да допусне до класиране предложенията на останалите пет кандидата.

Съгласно приложената в административната преписка заповед на председателя на СЕМ е определен състав на експертна комисия, която да проведе конкурса и да оцени представените от допуснатите кандидати документи. Дейността на същата е обективирана в протокол от 15.06.2009 г. изх. № 029-122/03.07.2009 г. и в доклад изх. № 029-122/03.07.2009 г. до секторния регулатор, компетентен да извърши класирането на кандидатите и да издаде лицензия за осъществяване на радиодейност.

Експертната комисия е разгледала документите на кандидатите, изготвена е индивидуална оценка от всеки чл. на комисията, както и комплексна оценка за всеки от допуснатите участници, при отчитане на конкурсните изисквания, разпоредбите на ЗРТ, Стратегията за развитие на радио- и телевизионната дейност чрез наземно радиоразпръскване и Методиката на оценяване на кандидатите за получаване на лицензия за осъществяване на радио- и телевизионна дейност. След сумиране и осредняване на индивидуалните оценки, експертната комисия е формирала окончателните цифрови оценки за кандидатите, като "Оберон Радио Макс" ЕООД е получило най-висок резултат - 86 точки, второ място заема Фондация "Радио Нова Европа" - 74 точки, на трето място е "Балкан българска телевизия" АД - 71 точки, на четвърто "Алфа радио" ООД - 69 точки и на пето - "Фокус-Нунти" ООД с 60 точки.

При служебната проверка на редовността на оценяването от членовете на помощния орган съдът установи, че в индивидуалната таблица за оценяване, извършено от члена на експертната комисия Мая Вапцарова за кандидата Фондация "Радио Нова Европа" по критерий № 1 "Оценка на изискванията, свързани с творческите, финансовите, техническите възможности и медийния опит на кандидата", подкритерий № 4 "Оценка на медийния опит", в частта по 4.2. "Опит в радиодейност", за който според приетите с решение № 126/05.08.2008 г. от СЕМ критерии допустимата максимална оценка е до 5 точки, са присъдени 7 точки, в резултат на което крайната сумарна оценка на това дружество, представляваща сбор от дадените индивидуални оценки от петте члена на комисията е незаконосъобразно завишена с 2 точки и вместо 368 възлиза на 370 точки. Фактическото отражение на това нарушение на правилата за оценяване в комплексната оценка на Фондация "Радио Нова Европа", представляваща средно аритметично от съвкупните индивидуални оценки по всички критерии на членовете на комисията е незначително, тъй като действителната комплексна оценка за този участник възлиза на 73, вместо на отразената в протокола и доклада на помощния орган оценка 74, което не променя реда на направеното от експертната комисия класиране.

На проведено на 07.07.2009 г. заседание на СЕМ са разгледани и обсъдени кандидатурите на участниците в конкурса, като видно от съставения протокол № 37/07.07.2009 г., всеки от присъстващите членове на съвета с право на глас и на участие в дебата е изразил мотивирано становище относно избора на титуляр за лицензията, като е посочил кои кандидати и по какви съображения съгласно заложените критерии, счита, че удовлетворяват в най-пълна степен изискванията и постигат целите на закона, респективно - на кое дружество следва да бъде предоставена лицензията. Всеки от членовете на СЕМ е изложил своето индивидуално класиране на петте кандидата, като е посочил конкретното място в класацията на всеки от тях. След проведените разисквания и изложените от отделните членове на съвета доводи при спазване на изискването за кворум и мнозинство е гласувано класирането на кандидатите в конкурса като на първо място е класиран "Оберон Радио Макс" ЕООД, на второ - Фондация "Радио Нова Европа", на трето - "Фокус-Нунти" ООД, на четвърто - "Алфа радио" ООД и на пето "Балкан българска телевизия" АД.

С Решение № 260/21.07.2009 г. в част I, СЕМ е класирал допуснатите пет кандидати по реда съобразно гласуването на заседанието от 07.07.2009 г., описан по-горе. Със същото решение в част II административният орган е постановил да се издаде лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или изграждане, поддържане и използване на нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на град Разград, област Разград, за честота 106.0 МНz на класирания на първо място кандидат "Оберон Радио Макс" ЕООД за програма с наименование "Оберон" и срок на действие на лицензията 15 години, а в част III се съдържа диспозитив Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) да издаде на посоченото търговско дружество разрешение за ползване на определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения на цитираната територия и честота. Със същото решение в частта по т. IV регулаторният орган е оставил без разглеждане документите на "Романтика" ЕООД на основание чл. 112, ал. 2 ЗРТ поради неотстраняване на недостатъците в срок.

В срока по чл. 116г, ал. 1 ЗРТ класираният на първо място кандидат "Оберон Радио Макс" ЕООД се е отказал от издаването на лицензията за радио- и телевизионна дейност и разрешението за осъществяване на електронни съобщения за посочената територия и честота, на основание на което в изпълнение на цитираната разпоредба с решение № 286/05.08.2009 г. СЕМ е изменил решение № 260/21.07.2009 г. в частта по т. II и т. III, като е постановил лицензията за осъществяване на радиодейност за територията на гр. Разград, област Разград, за честота 106.0 MHz да се издаде на класирания на второ място кандидат Фондация "Радио Нова Европа", като на същата бъде издадено и необходимото за тази дейност разрешение от КРС. Решението за предоставяне на лицензия на втория в класирането кандидат е взето на редовно заседание на СЕМ на 05.08.2009 г. при законовия кворум и мнозинство, като мотивите и обсъжданията на присъствалите членове са отразени в протокол № 42 от същата дата.

Въз основа на установените факти по делото, Върховният административен съд, седмо отделение, счете обжалваните административни актове за законосъобразни по следните съображения:

1. Относно решение № 260/21.07.2009 г. на Съвета за електронни медии.

Оплакването в жалбата за липса на мотиви е бланкетно. Обжалваното решение е надлежно мотивирано от фактическа и правна страна. Направеното класиране е обосновано с изложени за всеки кандидат мотиви, обуславящи класирането му на съответното място и формиращи избора на лицензиант за конкретния район и честота. Съображенията за решението се извличат и от съдържащите се в административната преписка документи, предхождащи издаването на акта и съставени с оглед постановяването му - протокол № 37/07.07.2009 г. от заседание на СЕМ, доклад от експертната комисия, попълнените от членовете на същата индивидуални оценки с мотиви към тях.

При издаването на обжалваното решение са спазени административнопроизводствените правила за провеждане на конкурса и класиране на кандидатите. Неоснователен е доводът на жалбоподателя, че непосочването на комплексна оценка от всеки от членовете на СЕМ в цифрово изражение е съществено нарушение на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ, съгласно който класирането се извършва въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, доклада на експертната комисия и комплексна оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. В случая е налице изразяване на мотивирана оценка относно предложението на всеки участник в конкурса от всеки от членовете на СЕМ, присъствал на заседанието на 07.07.2009 г., която макар и в словесен, а не в цифров вид, представлява анализ на конкурсните критерии съобразно относителната им тежест, има комплексен характер, като при преценката на конкурсните предложения на всеки кандидат са взети предвид особеностите на региона, пазарните характеристики на радиоразпръскването в гр. Разград, наситеността и програмите на местния радио-пазар, спецификите и потребностите на аудиторията и заложените в решението за откриване на конкурса изисквания и цели на бъдещата радио-програма. Изказванията на членовете на СЕМ, съдържащи поредно класиране на петте кандидата, материализират съвкупната индивидуална оценка на всеки от тях, с което е изпълнено законовото изискване за комплексна оценка по смисъла на чл. 116в, ал. 2 ЗРТ.

Налице е надлежно мотивирано индивидуално класиране на допуснатите кандидати от членовете на СЕМ по смисъла на закона и чл. 37, ал. 2 от Правилника за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио- и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно радиоразпръскване (правилника). Неотразяването на комплексната оценка в табличен вид и несъставянето на протокол за това, подобно на оформянето на класирането, извършено от експертната комисия, не е нарушение на процедурата, което да обоснове различен от постановения резултат и отмяна на обжалваното решение. Изискванията за яснота и прозрачност при класирането на кандидатите от СЕМ са спазени, тъй като обсъжданията и мотивите на всеки от членовете са отразени в цитирания протокол от 07.07.2009 г.

Посоченото по-горе завишаване на оценката на Фондация "Радио Нова Европа" по един от подкритериите с 2 точки над допустимия максимум от един от членовете на експертната комисия не е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е довело до разместване в класирането на помощния орган и не се е отразило върху крайното решение на СЕМ.

Обжалваният административен акт е издаден при спазване на материалноправния режим на ЗРТ и е в съответствие с целта на закона.

Изложените от жалбоподателя доводи за неспазване на равнопоставеността на кандидатите и извършване на класирането при несъобразяване с конкурсните критерии са неоснователни. Цитираните в жалбата мотиви на обжалваното решение са подбрани избирателно, извън контекста на цялостното им съдържание, с оглед доказване тезата на жалбоподателя. Независимо от това, от същите не може да се направи извод, че е дадено предимство на класирания на първо място кандидат заради това, че той е действащ на същата територия радио-оператор, т. е. дадената му по-висока оценка е основана на невъведен критерий за действащ радио-оператор. Напротив, видно от мотивите на решението, те са изцяло в унисон със зададените в решението за откриване на конкурса изисквания за обхващане на максимална аудитория и програма съобразена с нейните културни, образователни и информационни потребности с оглед особеностите на региона.

Доколко изборът е мотивиран и от насоките на трайната политика на СЕМ за развитие на регионалното радиоразпространение не е предмет на съдебен контрол, доколкото съдът намира, че това е направено при спазване на законовите изисквания за провеждане на процедурата, както и не подлежат на преценка от съда съображенията на съвета за класиране на кандидатите, което е предоставено на оперативната самостоятелност на регулаторния орган с оглед специалните му законови правомощия.

Несъстоятелни са твърденията в жалбата, че класираният на второ място кандидат е предложил програма със специализиран профил по смисъла на § 1, т. 28 ДР ЗРТ в нарушение на конкурсното изискване за общ/политематичен профил на програмите на участниците. Преценката на програмния профил е от компетентността на СЕМ и е направена въз основа на цялостния анализ на съдържанието на програмата съобразно изискванията на ЗРТ. Видно от мотивите на обжалваното решение, програмата на Фондация "Радио Нова Европа" попада под дефиницията за програма с общ профил, независимо от целевата възрастова група (в решението са цитирани ориентировъчни възрастови граници 25 - 55 г.) и излъчването преимуществено на рок музика, които не са характеристики достатъчни за дефиниране на радио-програма като предназначена за ограничена част от обществото, т. е. със специализиран профил.

По аналогични съображения, твърденията за неравнопоставеност при класирането на жалбоподателя на трето място поради подчертаната ориентация на предложената от него радио програма към голям обем новини и актуални предавания, към предлагане на повече регионални новини, което влиза в конкурентната ниша на националните радиопрограми, според мотивите на решението, също са неоснователни, тъй като са извадени от цялостния контекст на направения от СЕМ анализ при класирането на кандидатите, при който се вземат предвид не само особеностите на програмата, насърчаването на конкуренцията, но и потребностите на местната аудитория съобразно актуалното присъствие на радиопрограми на територията към конкретния период.

Предвид горното, доводите в жалбата относно по-високите изисквания към квалификацията, медийния опит и инвестиции за успешно създаване на програма с общ профил и информационна насоченост са неотносими към спора. Изборът на лицензиант е с оглед особености на територията, аудиторията и др., преценени в тяхната цялост и всестранност, поради което неоснователен е доводът, че СЕМ, въпреки служебно известния му факт за разпространението на национални програми на територията на гр. Разград е задал конкурсно изискване за общ профил и целенасочено не е класирал жалбоподателя на първо място, за да ограничи конкуренцията на регионално ниво в полза на националните програми.

Несъстоятелно е оплакването за несъответствие с целта на закона поради нарушение на принципите на свободата и плурализма на словото, тъй като това са принципи установени преимуществено в интерес на обществото с оглед обезпечеността на конституционно установеното право за получаване на информация. Предпочитането на един кандидат пред друг, в това число и поради особеностите в съдържанието на радиопрограмата предвид целите на конкурса при спазването на правилата за провеждането му, не могат да обосноват наличие на нарушение на тези принципи, още по-малко те могат да бъдат използвани като аргумент за незаконосъобразността на обжалваното решение в полза на тезата на жалбоподателя като частно лице с оглед на това, че тези принципи са установени в публичен интерес.

Изпълнено е изискването на чл. 36, т. 2 ЗРТ за прозрачност на конкурса и на чл. 2, т. 3 от правилника за равнопоставеност на кандидатите, доколкото програмите им са преценявани на плоскостта на едни и същи конкурсни критерии. Доказателства за противното не са налице. С определянето на класирания на първо място кандидат за спечелил лицензията е постигната законовата цел за ефективно използване на радиочестотния спектър, като радио- и телевизионната дейност за конкурсната честота и територия се осъществява от кандидата, който най-пълно удовлетворява конкурсните изисквания.

2. Относно решение № 286/05.08.2009 г. на Съвета за електронни медии.

При служебната преценка на законосъобразността на решението, съдът намира, че не са налице основания за отмяна по чл. 146, т. 1-5 АПК. По аналогични на изложените по-горе съображения, решението е прието в съответствие с административнопроизводствените правила, след надлежно проведена конкурсна процедура и при спазване на материалния закон.

Изпълнена е предпоставката за издаване на лицензия и разрешение от КРС на втория класиран в конкурса кандидат, предвидена в чл. 116г ЗРТ, а именно наличие на отказ на класирания на първо място кандидат, депозиран в 10-дневен срок от решението на СЕМ за определяне на спечелилия конкурса участник.

С оглед изложеното, жалбите срещу обжалваните решения на СЕМ следва да бъдат отхвърлени.

Искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение от процесуалния представител на СЕМ, макар и основателно с оглед изхода на спора, следва да се остави без уважение, тъй като е направено за първи път в депозираната на 02.02.2010 г. писмена защита след обявяване на делото за решаване в съдебното заседание на 25.01.2010 г., поради което е несвоевременно с оглед спазване на принципа за равнопоставеност на страните в процеса.