Решение № 14014 от 1.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 951/2011 г.

Решение № 14014 от 1.11.2011 г. на ВАС по адм. д. № 951/2011 г., V о., докладчик председателят Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на Любомир Георгиев Шестаков, от гр. Благоевград, против решение № 3225 от 21.10.2010 г., постановено по адм. д. № 9120/2009 г. по описа на Административен съд София - град. Жалбоподателят навежда доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли решението да бъде отменено и да се постанови ново по съществото на спора, с което оспорената заповед да бъде отменена, както и да му бъдат присъдени направените по делото разноски. Ответната страна - директорът на Агенция "Митници", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба и моли решението да бъде оставено в сила. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена в срок и е допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба настоящият състав на Върховния административен съд взе предвид следното: С обжалваното решение първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Любомир Георгиев Шестаков против заповед № 10094/16.12.2009 г. на директора на Агенция "Митници", с която служебното правоотношение на касатора е било прекратено на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от Закона за държавния служител (ЗДСл.)-поради съкращаване на длъжността. За да постанови този резултат съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентния орган, в предвидената от закона форма, при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и същата е в съответствие с материалноправната норма на чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Съдът е приел, че независимо от утвърдената процедура за извършване на подбор и извършения такъв и спрямо жалбоподателя, то вътрешнослужебните актове, издадени от органа по назначаването не са задължителния за същия, след като в закона не е регламентирано изискване за извършване на подбор при съкращаване на длъжности. Посочил е, че в дискреционната власт на органа по назначаването е да определи окончателно служителите, които следва да бъдат съкратени. Преценката е по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. Изводът на първоинстанционния съд, че оспорената заповед е издадена при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, е незаконосъобразен. Въз основа на правилно установената фактическа обстановка, незаконосъобразно съдът по същество е счел, че процедурата по подбора не подлежи на съдебен контрол, тъй като преценката с кой държавен служител да бъде прекратено служебното правоотношение е по целесъобразност. По несъмнен начин по делото е установено, че до прекратяване на служебното му правоотношение Любомир Георгиев Шестаков е заемал длъжността "главен инспектор" в Регионална митническа дирекция - София, Митница Благоевград. До приемане на новия устройствен правилник на агенцията и утвърждаване на длъжностното разписание в сила от 15.12.2009 г. за длъжността "главен инспектор" са били предвидени 11 бр., а след това 9 бр. Със заповед от 12.11.2009 г. органът по назначаването е утвърдил процедура за съкращаване на персонала на Агенция "Митници", като същата е приложение към заповедта. В част трета от процедурата са регламентирани правилата за съкращаване на длъжностите, заемани по служебно правоотношение, съобразно които следва да се назначи комисия, която да оцени всички служители от съответното учреждение, заемащи предвидената за съкращаване длъжност, по критерии за подбор, подробно описани в процедурата. Комисията следва да класира служителите във възходящ ред според получените от тях оценки, като въз основа на получените резултати комисията предлага за съкращаване служителите с най-ниски оценки, съобразно броя на длъжностите, определени за съкращаване (т. 21-24.3 от процедурата). Със заповед от 01.12.2009 г. директорът на Агенция "Митници" е назначил комисия за извършване на подбор в Митница Благоевград в т. ч. и за длъжността, заемана от жалбоподателя. С протокол № 2900-2961/04.12.2009 г. назначената комисия е оценила, определите за участието в подбора служители, като Любомир Шестаков е получил оценка - 95 точки, като 8 служители, заемащи същата длъжност (главен инспектор) са получили по-ниски оценки от него. Незаконосъобразен е изводът на съда, че след като в ЗДСл. не е предвидено да се извършва подбор при съкращаване на длъжности, то и издадената заповед и утвърдените с нея правила за извършване на подбора са правно ирелевантни за законосъобразността на оспорената заповед. Правилно съдът е приел, че преценката кои служители да бъдат съкратени, се осъществява при условията на предоставена на органа по назначаването оперативна самостоятелност. Административните актове, издадени при условията на оперативна самостоятелност на общо основание подлежат на съдебен контрол за законосъобразност, освен когато този контрол е изрично изключен със закон, какъвто не е конкретният случай. Предоставената от закона възможност за преценка трябва винаги да бъде използвана в рамките на закона и в изпълнение на неговата цел. Отклонението от това правило води до превратно упражняване на власт, а нарушаването на изискванията за упражняване на оперативната самостоятелност прави акта несъответен на целта на закона, което представлява отменително основание по чл. 146, т. 5 от АПК. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 169 от АПК, съгласно която при оспорване на административен акт, издаден при оперативна самостоятелност, съдът проверява дали административният орган е разполагал с оперативна самостоятелност и спазил ли е изискването за законосъобразност на административните актове. С това законодателно решение самият избор на административния орган е правно регулиран от чл. 4, ал. 2 и чл. 6 от АПК. Ето защо ако съдът установи, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, трябва да провери спазването и на тази регулация. Действително в Закона за държавния служител не е предвидено да се извършва подбор при съкращаване на длъжности, преценката за това кои държавни служители ще останат и кои ще бъдат съкратени е изцяло от компетентността на органа. Това обаче не означава, че ако органът по назначаване създаде вътрешни правила при упражняване на предоставената му оперативна самостоятелност, то не следва да ги спазва. След като административният орган е приел свои правила, при които да упражни преценката си кой служител да остави на работа и с кой да прекрати служебното правоотношение, оповестил е тези правила публично пред служителите на Агенция "Митници", то същите стават част от нормативно установените граници на оперативната му самостоятелност, докато са действащи. Одобрената в рамките на оперативната самостоятелност на компетентния орган Процедура е станала част от административното производство по издаване на заповедта по чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Поради това, макар и непредвидена в специалния закон, нейното спазване е условие за законосъобразност на крайния акт. В тази връзка, от основния принцип за еднакво третиране на страните в административния процес, въведен с чл. 8, ал. 2 от АПК, следва, че проведената процедура трябва да се спази и че след като един служител е бил оценен съобразно критериите за подбор, подробно разписани в т. 11 и 12 от процедурата и класиран според получените оценки (т. 24.1), този факт, обективиран в протокола на Комисията за извършване на подбор, представляващ Приложение № 15 към т. 24.3 от Процедурата, трябва да бъде съобразен от органа по назначаването. Действително, както правилно е приел първоинстанционният съд, решението кой държавен служител да остане на работа се преценява по целесъобразност от органа по назначаването, но при разпореждане за извършване на подбор от органа по назначаването и при извършен подбор съобразно зададените критерий органът по назначаването следва да изложи съображения, обосноваващи прекратяването на служебното правоотношение на държавния служител, който съобразно извършения подбор и процедурата за извършването му не е подлежал на съкращаване. Административният акт, или отказът да бъде издаден такъв акт, трябва да бъде мотивиран, включително и когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка. Неизлагането на съображенията, по които е издаден актът, е основание за неговата отмяна съгласно т. 7 от Постановление № 4/1976 г. на Пленума на ВС на РБ. Видно от протокола на комисията, извършила подбора, и отразените в таблицата на комисията общи оценки, като се има предвид, че на съкращаване са подлежали 2 от общо 11 броя за длъжността "главен инспектор" и съобразно утвърдената процедура, е че жалбоподателят е класиран на 4-то място. При това положение и съобразно изложеното по-горе органът по назначаването е следвало до изложи съображения, установяващи защо съкращава Шестаков, след като същият не е подлежал на съкращаване съгласно утвърдените правила. Това не е направено, което е довело и до незаконосъобразност на оспорената заповед. Административният акт е издаден в нарушение на преписаната от закона форма и при съществени нарушения на административнопроизводствените правила. С оглед на изложеното, Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е постановено в противоречие с материалния закон, поради което следва да бъде отменено, като се постанови ново решение, с което оспорената заповед да се отмени. Следва да се отбележи, че представените длъжностни разписания на Митница Югозападна са неотносими към законосъобразността на оспорената заповед. От една страна жалбоподателят е заемал длъжност в Митница Благоевград, от друга страна последващите щатни разписания, утвърдени след издаване на заповедта за прекратяване на служебното правоотношение на Шестаков са неотносими към нейната законосъобразност съгласно правилото на чл. 142, ал. 1 от АПК. Предвид изхода на делото следва да се осъди Агенция "Митници" да заплати на Любомир Георгиев Шестаков направените по делото разноски в размер на 900 лв. Видно от приложените по делото договори за правна защита и съдействие е, че уговореното адвокатско възнаграждение е в размер на 1500 лв., като изрично е отбелязано, че същото е заплатено изцяло. Направеното възражение за прекомерност на заплатеното адвокатско възнаграждение е основателно предвид действителната правна и фактическа сложност на делото, поради което и на основание 144 от АПК вр. чл. 78, ал. 5 от ГПК вр. чл. 8 вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 и § 2 от Допълнителните разпоредби на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения адвокатското възнаграждение за двете инстанции следва да бъде определено в размер на 900 лв. По изложените съображения Върховният административен съд, пето отделение,