Решение № 11252 от 25.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5761/2018 г.

Решение № 11252 от 25.09.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5761/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и директор на дирекция "Добро управление" при Министерски съвет срещу решение № 1525/09.03.2018 година на Административен съд София град по адм. д. № 10498/2017 година, с което съдът отменя Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-84/31.08.2017 г. на директора на дирекция "Добро управление" - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление". Релевира възражения за неправилност поради необоснованост и нарушение на материалния закон в няколко насоки: На първо място твърди, че при постановяване на решението си, съдът неправилно е приел, че не е налице нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от Закона зa обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, поради което приема, че е направил неправилен извод за липса на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 oт Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. В тази насока излага подробни съображения досежно правилното приложение на материалния закон в производството по определяне на финансова корекция. На следващо място мотивира като неправилен извода на съда, че в административния акт не са изложени съображения относно тежестта на нарушението, в зависимост от конкретните факти и обстоятелства по обществената поръчка, във връзка с определянето на размера на финансовата корекция на 10 % по т. 9 от Приложението към Постановление № 57 от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Представя аргументи досежно тежестта на нарушението и правилното определяне на процентния показател на корекцията при използване на пропорционалния метод. И на последно място счита за неправилен и извода на съда, че при определяне на основата на финансовата корекция, административният орган не е съобразил ЗУСЕСИФ, в приложимата му към датата на постановяването на оспореното решение редакция, която изисква същата да бъде съобразена с размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от 85% от Европейския социален фонд, в конкретния случай, а не върху стойността на целия договор. Излага аргументи досежно правилното определяне на основата при изчисляване на размера на финансовата корекция при използване на пропорционалния метод. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на Агенцията по геодезия, картография и кадастър срещу Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-84/31.08.2017 г. на директора на дирекция "Добро управление" - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление". Претендира разноски по делото. Ответникът по касацонната жалба, Агенцията по геодезия, картография и кадастър, в писмен отговор изразява становище за правилност на обжалваното съдебно решение по изложените в същото съображения. Прави искане за присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на седмо отделение на Върховен административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Производството пред Административен съд София град е образувано по жалба на Агенцията по геодезия, картография и кадастър срещу Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-84/31.08.2017 г. на директора на дирекция "Добро управление" - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление". За да отмени изцяло оспорения акт, съдът, въз основа на установената фактическа обстановка, е приел, че: Актът е издаден от компетентен орган, съгласно изискването на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/; във валидна писмена форма, като съдържа фактически и правни основания за издаването му; при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 от същия н. а, при дадена възможност на бенефициера за възражения; но при материална незаконосъобразност, изразяваща се в несъставомерност на изписаното деяние като нарушение по чл. 59, ал. 3 ЗОП и чл. 2, ал. 1 от същия н. а., а оттам и липса на елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година, а именно липса на доказано нарушение на националното и/или европейското законодателство. За пълнота на изложението, съдът е аргументирал и липса на мотиви досежно процентния показател при използване на пропорционалния метод за определяне на финансова корекция, както и неправилно определяне на основата, върху която се налага показателя, при използване на така посочения метод за изчисляване на корекцията. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдебният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати от съда съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Предмет на контрол за законосъобразност пред АССГ е Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2017-84/31.08.2017 г. на директора на дирекция "Добро управление" - Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", с което на Агенцията по геодезия, картография и кадастър е определена финансова корекция за нарушение по чл. 59, ал. 3 ЗОП и чл. 2, ал. 1 от същия н. а., във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, представляващо нередност по т. 9 от Приложението към Постановление № 57 от 28.03.2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в размер на 10% върху изразходваните средства - допустими разходи по засегнатия договор, сключен на 30.05.2017 година с изпълнител Обединение "Експерти в действие", финансиран по ОПДУ. Правилно, за да определи предмета на доказване по спора, първоинстанционният съд е извел елементите на фактическия състав на "нередността" въз основа на легалната дефиниция на понятието, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013. Тъй като фактите по делото не са спорни и правилно са установени от първоинстанционния съд след анализ на събраните доказателствени средства в хода на производството пред АССГ, касационната инстанция не следва да ги изписва отново. По делото не се спори, че АГКП е икономически оператор по смисъла на посочения регламент, бенефициер по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, възложител по смисъла на ЗОП при избор на изпълнител за разходване на средствата по така посочения договор. Съгласно разпоредбата на чл. 49 ЗУСЕСИФ, бенефициерите на БФП могат да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. За определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки, когато бенефициерът е възложител по смисъла на същия закон. Проверката, която в случая е извършена от Ръководителя на Управляващия орган касае спазването на разпоредбите на ЗОП от АГК при избор на изпълнител в рамките на проведена обществена поръчка, съгласно Решение за откриване на процедура, РД – 19 – 4/09.02.2017 година, с предмет "Обучение на вътрешни и външни институционални потребители". Проверката на ръководителя на УО е приключила с обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Правилен е извода на първоинстанционния съд, че това решение е на компетентен орган, съгласно изискването на чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/; във валидна писмена форма, като съдържа фактически и правни основания за издаването му; при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 от същия н. а, при дадена възможност на бенефициера за възражения. Настоящият състав на седмо отделение на ВАС обаче не споделя изложените от АССГ съображения за материална незаконосъобразност на акта, изразяваща се в несъставомерност на изписаното деяние като нарушение по чл. 59, ал. 3 ЗОП и чл. 2, ал. 1 от същия н. а., а оттам и липса на елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година, а именно липса на доказано нарушение на националното и/или европейското законодателство. В тази насока мотивите на касационния състав са следните: Доколкото понятието за нередност съдържа следните елементи: 1. действие или бездействие на икономически оператор; 2. нарушение па правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане; 3. Финансово отражение на нарушението върху общия бюджет на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, правилен е изводът на първоинстанционния съд, че в тежест на административния орган е да докаже наличието на всеки един от тях. По отношение на твърдяното от органа нарушение по чл. 59, ал. 3, чл. 2, ал. 1 ЗОП, във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, касационната инстанция приема, че същото е осъществено от икономическия оператор, така както е изписано от ръководителя на управляващия орган в оспорения акт: При буквален прочит на обявлението за обществената поръчка, в Раздел III "Правна, икономическа, финансова и техническа информация", т. Ill 1. 3 "Технически и професионални възможности", т. II е посочено: "Участникът следва да разполага с екип от експерти, отговарящи на определени изисквания по отношение на квалификация, професионален опит и релевантен, адекватен на конкретната обществена поръчка опит. Документите, чрез които се доказва изпълнението на критериите: заверени копия от диплома за завършено висше образование по специалността, трудова, служебна или осигурителна книжка, референции и удостоверения, издадени от работодател. Участникът предоставя всеки сертификат, диплома или друго удостоверение, чрез което се доказва опитът и квалификацията на експерта (други еквивалентни документи се приемат). " Касационната инстанция споделя становището на органа в насока, че съгласно цитирания текст на обявлението възложителят ясно и точно е посочил с какви документи се доказва изпълнението на критерия за подбор, и тези документи са различни от допустимите от закона, а именно - списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членове на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата (чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП). Правилен е изводът на ръководителя на Управляващия орган, че списъкът на персонала съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП дори не е споменат в обявлението. Информация за него се съдържа в документацията за участие, в т. В II, където след изброяване на изискванията към експертите, е уточнено доказването – Участниците попълват Част IV от ЕЕДОП, като в съответната част на ЕЕДОП се посочва списък на екипа от експерти, както и данни относно квалификацията и опита им. След това е посочено, че "Комисията, назначена за извършване на подбор, разглеждане и оценка на офертите може да извършва проверки по заявените от участниците данни, включително да изиска от участниците да представят разяснения или допълнителни доказателства относно изискването по т. В II. В тези случаи участниците представят: заверени копия от диплома за завършено висше образование по специалността, трудова, служебна или осигурителна книжка, референции и удостоверения, издадени от работодател". И тук възложителят е изписал, че: "в случай че представените документи не отговарят и/или не доказват декларираните данни, и/или им противоречат, участникът се отстранява". Предвид начина на изписване на изискването за доказване на квалификация и опит по отношение на експертите в обявлението и документацията на възложителя, съдът споделя извода на ръководителя на УО за поставяне на недопустимо изискване за представяне на недопустими доказателствени средства за доказване на квалификация и опит на експертите от екипа. На първо място, недопустимостта на тези доказателствени средства в процедурата по провеждане на обществената поръчка се извежда от разпоредбата на чл. 59, ал. 3 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон. Същата е императивна, като изрично посочва лимита на доказателствените средства в процедурите по ЗОП. Същите се ограничават до документите посочени в закона. А съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП, по отношение на експертите, които ще изпълняват поръчката, доказателственото средство е списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата. Неправилен е изводът на АССГ, че макар и така посочените документи да не са изрично изброени в ЗОП, същите са законоустановени документи по други закони /КТ, КСО, ЗВО/, чрез които е допустимо да се доказва опит и квалификация. Първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон. Процедурата по провеждане на обществените поръчки е нарочно разписана в ЗОП, който транспонира изискванията на посочените в пар. 3 от ДР на ЗОП директиви. Изискване на същите е уеднаквена процедура по провеждане на поръчките в рамките на съюза, при облекчаване на изискванията, които се поставят към участниците с цел гарантиране на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност. В тази насока, задължения на възложителите на ОП е да посочват всички критерии за подбор и всички документи, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 – в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. От цитираните текстове в обявлението и в документацията за обществената поръчка, по никакъв начин не се установява, че заверените копия от диплома, трудова книжка, референции и пр. не са документите, с които се доказва съответствието с критерия за подбор, а списъкът на екипа ог експерти по чл. 64, ал. 1, т. 6 е изискваното доказателство, какъвто извод е направил съдът. Цитираните текстове указват на участниците, че на етап подаване на оферта от тях се изисква единствено попълване на ЕЕДОП, като изрично е указано, че комисията, назначена за разглеждане и оценка на офертите може да им изиска допълнителни документи, свързани с доказването на критерия за подбор, а именно - заверени копия от диплома, трудова книжка и пр. В случая спорът не е в това, към кой момент ще се изискат тези доказателства, а дали същите представляват доказателства за критериите за подбор и непредставянето им дали представлява основание за недопускане на кандидата. Според касационния състав, без значение в случая е и аргумента на съда досежно поставянето на изискването за представяне на тези доказателства "под условие". Недопустимостта на тези доказателствени средства в производството по ЗОП е императивна и не се влияе от това, дали същите ще бъдат изискани на етап допускане на кандидата/подписване на договор, както и дали комисията е задължена да ги изиска или е поставена при условията на преценка /"може"/. Изписването на така посочените документи като доказателства за доказване на квалификация и опит на членовете на експертния състав на изпълнителя е недопустимо, съгласно изискванията на ЗОП, тъй като доказателствените средства в тази процедура са ограничени императивно в рамките на закона и възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 59, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от същия н. а., като е посочил в обявлението документи за доказване на изискване за подбор извън посочените като допустими такива в ЗОП. Правилен е изводът на ръководителя на УО, че законовата норма на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП постановява по императивен начин, че "за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи и доказателства, във връзка с поставените изисквания: списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който е посочена професионална компетентност на лицата". Нито възложителят, нито комисията, без значение "под условие" или не, могат да изискват на участниците доказателства за съдържащата се в списъка информация. Волята на законодателя е недвусмислено изразена, че от участниците може да се изисква само въпросния списък, не и документи, в подкрепа на данните включени в списъка. Разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП не се дължи на законодателен пропуск. Целта на законодателя е била именно да освободи участниците от задължението да доказват опита на експертите, които ще използват при изпълнение на поръчката, като е предвидил задължение за представяне само на списък със съответната информация. Разпоредбата на чл. 59, ал. 3 от ЗОП е императивна, а не диспозитивна, поради което документите, които могат да се изискват от участниците са изчерпателно посочени в закона и техният кръг не може да бъде разширяван по преценка на възложителя. В този смисъл е и практиката на Върховния административен съд /Решение № 7387 от 13.06.2017 на ВАС по адм. д. № 3308/2017 г.; Решение № 12623 от 20.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7598/2017 г. /. Във връзка с гореизложеното, касационният състав приема за неправилен извода на съда за несъставомерност на изписаното деяние като нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от същия нормативен акт. Съдебният състав приема и изводите на ръководителя на УО в насока нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП: Изискването от страна на възложителя на недопустими, съобразно изискванията на ЗОП, доказателствени средства за доказване на поставени критерии за подбор нарушава конкуренцията и създава незаконосъобразни административни пречки пред евентуалните участници, което безспорно препятства ефективното разходване на европейски средства за постигане на целите съобразно подписания договор за предоставяне на БФП. В тази насока, съдебният състав споделя съображенията на ръководителя на УО, изписани в обжалвания акт за допуснато от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 3 ЗОП във връзка с чл. 64, ал. 1, т. 6 от същия нормативен акт, което обосновава извод и за нарушение на чл. 2, ал. 1 от ЗОП. За да има това нарушение характер на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година, същото следва да има финансово отражение върху бюджета на общността: В случая ръководителят на УО е приел, че икономическият оператор е извършил действия в нарушение на националното законодателство, които биха могли да засегнат финансовите интереси на общността, поради незаконосъобразното ограничаване на участието на оператори, които могат да дадат по-добра оферта. Изследван е и фактът, че потенциалното финансово отражение не може да бъде изчислено реално, което налага и използването на пропорционалния метод за определяне на корекцията. За да отчете финансовото влияние на нарушението в конкретната хипотеза, ръководителят на УО е обсъдил броя на подадените оферти. Предвид броя на подадените оферти, отчетеното реално ниво на конкуренция и ограниченото влияние на нарушението, ръководителят на УО е определил размер на корекцията 10%, съответстващ на тежестта на нарушението. Правилен е изводът на ръководителя на УО, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,