Решение № 3073 от 1.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11221/2016 г.

Решение № 3073 от 1.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11221/2016 г., V о., докладчик председателят Здравка Шуменска Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от Началника на отбраната на Република България К. Попов, чрез процесуален представител юрисконсулт А. Маркова срещу решение № 1375 от 14.07.2016 г. по административно дело № 224 по описа за 2016 г. на Административен съд - Бургас. С него по жалба на Л. Момчев е отменена негова заповед № ЗНО-214 от 12.12.2015 г. за налагане на дисциплинарно наказание "предупреждение за уволнение". В касационната жалба са изложени съображения за нарушения на материалния и процесуалния закони и поради необоснованост, което съставлява касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли съда да отмени обжалваното решение, като излага подробно становището си за законосъобразност на заповедта и претендира присъждане на разноски. Ответната страна по касационната жалба - Л. Момчев оспорва жалбата чрез процесуалния представител адв. Л. Радева и чрез представен писмен отговор по реда на чл. 163, във връзка с чл. 228 от АПК. Претендира присъждане на съдебни разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, при извършената проверка и след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведеното отменително основание, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на проверка за законосъобразност пред първоинстанционния съд е била заповед № ЗНО-214 от 12.12.2015 г. на началник на отбраната на Република България. С нея, на основание чл. 244, т. 6 от Закона за отбраната и въоръжените сили на РБ (ЗОВСРБ), чл. 137, ал. 5 от Правилника за прилагане на ЗОВСРБ (ППЗОВСРБ), във връзка с чл. 242, т. 1 от ЗОВСРБ и протокол от извършена служебна проверка по случая с рег. № 9482 от 17.11.2015 г. на Л. Момчев е наложено дисциплинарно наказание "предупреждание за уволнение". По делото е установено, че Л. Момчев заема длъжност капитан ІІІ ранг, началник на "Шкиперо-техническа служба" във военно формирование 32890 - Бургас. Командирът на това формирование, на основание заповед № РД-01-628 от 11.08.2015 г. на командира на Военноморските сили, с която е упълномощен да реализира обществени поръчки по съответни разпоредби, е издал заповед № РД-01-334 от 12.08.2015 г. С нея Л. Момчев определен за отговорник по процедура за реализиране на обществена поръчка с предмет "Доставка на консумативи и резервни части за противопожарно оборудване". Правното основание за реализиране на тази поръчка е чл. 14, ал. 5, т. 2 от ЗОП (отм.); и чл. 67, ал. 2 от Вътрешни правила относно реда за планиране и организация на провеждането на процедурите за възлагане на обществени поръчки и за контрол на изпълнението на сключените договори във "Военноморските сили" (Правила). Стойността на поръчката е в размер на 6 000. 00 лв. по посочен критерий "най-ниска цена"и при събиране по възможност на три оферти. С тази последна заповед е определена комисия от трима служители, без Л. Момчев, която да разгледа и оцени офертите. Поканени са три дружества, като само "Вистамар" ООД е представило такава. Противопожарното оборудване е целолицева маска 3 S BASIC PLUS и ремък за целолицева маска DRAEGER. Направена е констатация, че предложението на това дружество отговаря на изискванията на техническата спецификация, но надхвърля стойността на поръчката. Отправено е предложение за закупуване на 66 бр. ремъци за целолицева маска и 8 бр. целолицеви маски. На 2.10.2015 г. жалбоподателят, като представител на военното формирование е получил предмета на поръчката, като е съставен приемо-предавателен протокол. В него е прието, че доставката е извършена срочно и качествено, и са положени подписите на двете страни. В последствие е установено несъответствие при реализиране на поръчката, като командирът на формированието е издал заповед от 8.10.2015 г., с която е назначена комисия за извършване на служебна проверка за изясняване на обстоятелствата. За резултатите от тази служебни проверка е съставен протокол рег. № 9482 от 17.11.2015 г. В него е констатирано, че на Л. Момчев с протокол от 12.08.2015 г. са предадени образци за посочените маски и ремъци, които следва да са предмет на доставката, като впоследствие са предадени и координатите на производителя на противопожарния апарат. След провеждането на обществената поръчка и закупуване на оборудването, при предаването му на командира на аварийно-спасителното отделение на фрегатата "Дръзки" се установява, че има разлика в свързването на шланговете към щатните маски и на това към маските, които са закупени, поради което последните не могат да бъдат ползвани. Също така в него се съдържат констатации относно изпълнението на служебните задължения на капитан Л. Момчев, които се свеждат до това, че той се опитва да въведе комисията в заблуда относно изпълнението на служебните си задължения, свързани с изпълнение на посочените поръчки, злоупотребява със служебната си ангажираност, като използва фиктивни причини за напускане на формированието, както и че не е провел срещи с управителите на фирмите, не се е явил във формированието и не е уведомил началниците си за отсъствието. Другото нарушение, за което лицето е наказано е формулирано като нарушаване на военната дисциплина, което се изразява в нарушение на изискването да бъде на разположение по всяко време на денонощието за изпълнение на военната служба, чл. 193, ал. 1 от ЗОВСРБ. В мотивите си съдът е проследил и спазването на производството по повод издаването на оспорения акт, а именно проведена беседа с военнослужещия за запознаване със събраните доказателства, обосноваващи фактическото основание за постановяването му и за даване на обяснения от негова страна. Той е бил запознат и с предложението на командира на формированието за налагане на дисциплинарното наказания. В заповедта, която е била предмет на съдебен контрол, е направено от административния орган изрично позоваване на този протокол, съставен в резултат на извършената служебна проверка по случая, с рег. № 9482 от 17.11.2015 г., относно изпълнение на задълженията на Л. Момчев. За да отмени заповедта, първоинстанционният съд приема, че заповедта е издадена от компетентен орган, но при неспазване на предвидените административнопроизводствени правила. Не е налице установената форма - заповедта не съдържа конкретни факти, които да са се осъществили вследствие именно на действия или бездействия на Л. Момчев и които да са квалифицирани като неизпълнение на някое от двете му основни функционални задължения в длъжностната му характеристика, което е довело и до материална незаконосъобразност на заповедта. Настоящият съдебен състав намира, че обжалваното решение е неправилно постановено и е необосновано. По делото съдът подробно е изложил фактите по спора, както и е направил правилен извод относно действителността на процесния административен акт. Не може да бъде споделен извода му, че са нарушени административнопроизводствените, понеже не са спазени изискванията на чл. 148, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОВСРБ, а именно не са описани мястото, времето и обстоятелствата, при които е извършено нарушението и доказателствата въз основа на които е установено. Обжалваната заповед има необходимото нормативно съдържание, а конкретизирането му се основава на цитирания в нея протокол рег. № 9482 от 17.11.2015 г., в който е налице подробно обосноваване откъм факти на деянието на държавния служител. Този извод следва и с оглед прилагането на ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС. Както беше посочено по-горе в цитирания протокол подробно е обсъдено в какво се състои нарушението, осъществено от служителя, като същият представлява част от административната преписка по повод издаването на оспорения акт, а позоваването в него на същия този протокол е изрично. По тези съображения не може да бъде споделен преценката за нарушаване на административнопроизводствените правила. По повод на изводите на съда относно съдържанието на деянието и преценката му за отсъствие на вина на служителя, понеже не е установено съзнателно ограничаване броя на потенциалните изпълнители на поръчката и оценката на същата е резултат на комисия, в която наказаното лице не е участвало, настоящият състав също не ги възприема. С посочената по-горе заповед това лице е определено като изпълнител на обсъжданата процесна обществена поръчка, което е резултат не само от преценката на органа, но се съвместява и със заеманата от него длъжност, и всичко това изиска точно изпълнение на възложените с тях служебни функции. Отговорността от неизпълнение на възложените му такива функции е лична, а според съдържанието й и дисциплинарна. Обект на преценка е резултатът от реализираната обществена поръчка, който очевидно не е търсеният. По делото не се оспорва, че полученото оборудване в резултат на нея не е могло да бъде използвано за целите, за които е предназначено и това е създало затруднения, с оглед на предстояща операция и обучение на НАТО, което от своя страна е времево определено. Не може да се оспори и фактът, че на длъжностното лице са предоставени мостри от това оборудване много преди реализирането му, както беше посочено по-горе, което е направено с оглед на целения краен и точен резултат от осъществяване на процесната обществена поръчка. С отсъствието на такъв резултат е поставил в затруднение изпълнението на посочените операции, като поради обстоятелството, че оборудването не може да бъде използвано се създава опасност и за участващите в тях военни служители. Така от изложеното поведение от страна на наказаното лице са могли да настъпят вредоносни последици, а е било налице и затруднение с оглед намирането на изискващо се оборудване и навременното му ползване при посочените операции. Налице е реализиране на състава на чл. 242, т. 1 от ЗОВСРБ, а именно нарушение на военната дисциплина е неизпълнение на задължение по военната служба. По отношение на второто деяние, а именно нарушение на военната дисциплина, поради отсъствието му на 9.10.2015 г. на работното място, ненамирането му по телефона, както и заявено посещение в две търговски дружества ("Вистмар" ООД и "Елмаркет" ЕООД), които не е посетил, но се е опитал да въведе в заблуждение комисията, като не се е явил, за да даде отчет относно изпълнение на служебните си задължения, то правилно същото е квалифицирано като дисциплинарно нарушение. От събраните доказателства, включително и обясненията на шофьора на транспортното отделение при формированието, се установяват тези обстоятелства, като други по повод оспорването не се установяват. При издаване на оспорената заповед дисциплинарният орган е извършил правилна и точна преценка, като е наложил дисциплинарното наказание по вид и размер съответстващо на извършеното дисциплинарно нарушение, на обстоятелствата при които е извършено, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител, включително, че той многократно е наказван, което е отразено и в мотивите на оспорената заповед. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено, като се постанови решение по съществото на спора с отхвърляне оспорването от жалбоподателя. С оглед на изхода от спора и на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, ответната страна Л. Момчев следва да заплати на Министерство на отбраната сумата 300 лв., съдебни разноски за юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение