Решение № 10183 от 5.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5605/2013 г.

Решение № 10183 от 5.07.2013 г. на ВАС по адм. д. № 5605/2013 г., V о., докладчик председателят Анна Димитрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба, подадена от главния секретар на Дирекция за национален строителен контрол /ДНСК/ срещу решение № 441/21.01.2013 г. по адм. дело № 7660/2012 г. на Административен съд - София - град, с което е отменена по жалба на Александър Неделчов Димов издадената от главния секретар на ДНСК заповед № РД-16-216/25.06.2012 г., с която на държавния служител - главен инспектор в Регионален отдел "Национален строителен контрол" - Монтана е наложено дисциплинарно наказание "забележка". Касаторът поддържа в касационната жалба и в съдебно заседание чрез процесуален представител, че обжалваното решение е неправилно - необосновано, постановено в нарушение на материалния закон и при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата срещу оспорената заповед. Ответникът по касационна жалба - Александър Неделчов Димов, жив. в гр. Мотана, не взима становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените в нея отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество е неоснователна. С обжалваното решение е отменена заповедта на главния секретар на ДНСК, с която е прието, че главен инспектор Александър Неделчов Димов е извършил виновно дисциплинарно нарушение по смисъла на чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл, като на 09.06.2011 г. невярно е установил в констативен протокол, че незаконният строеж "Пристройка за баня" в УПИ Х-120, кв. 5, по плана на с. Благово, община Монтана, е премахнат доброволно. Съдът е приел за установено, че към датата на съставяне на констативния протокол, а и към датата на последващата проверка са премахнати ограждащите стени, без колоните и пояса. Няма спор между страните, че строежът не е премахнат до кота терен, но съгласно легалната дефиниция на § 1 от ДР на Наредба № 13 от 23.07. 2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, "премахване на незаконен строеж" представлява разрушаването му до кота терен и/или до състояние негоден за ползване при спазване нормите по противопожарна безопасност, хигиена и безопасност на труда. Строежът без оградните си стени не е годен за ползване като баня, поради което заповедта е издадена в нарушение на материалното право. Отделно от това в заповедта липсват реквизитите по чл. 97, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗДСл. Останалите административно - производствени правила са спазени и заповедта е издадена от компетентен орган, но поради посоченото нарушение на материалния закон и липса на реквизити се явява незаконосъобразна. Настоящата съдебна инстанция не споделя мотивите на първоинстанционния съд за липса на реквизити по чл. 97, ал. 1, т. 4 и т. 5 от ЗДСл. Описано е твърдяното невярно констатиране, дата, място на извършването и доказателства - данните за извършената контролна проверка, установено при нея с констативен протокол и снимков материал, както и обясненията на жалбоподателя, който не оспорва фактите, а само тяхната правна квалификация - тоест налице е реквизитът по чл. 97, ал. 1, т. 4 от ЗДСл - описание на извършеното от него нарушение, датата и мястото, където е извършено, обстоятелствата, при които е извършено, както и доказателствата, които го потвърждават. Заповедта съдържа и изискуемия от чл. 97, ал. 1, т. 5 от ЗДСл - служебните задължения, които са били виновно нарушени. Димов е изготвил констативния протокол в изпълнение на служебните си задължения и същите изискват вярно установяване на фактите, описани в констативния протокол. Настоящият съдебен състав намира преценката на първоинстанционния съд за противоречие на заповедта с материалния закон като краен резултат за правилна. Съдът правилно е цитирал дефиницията на премахване на незаконен строеж и е констатирал, че премахването до кота терен не е единствената хипотеза, в която незаконният строеж се счита за премахнат. Видно от обясненията на Димов, които предвид съдържанието на заповедта, не се се оспорват в тази част от наказващия орган, в случая основата е законно построена стара тераса, която не е предмет на заповедта за премахване и не следва да бъде премахвана - тоест не е възможно законосъобразно премахване на незаконния строеж до кота терен. Дисциплинарно наказващият орган е инкриминирал като невярно констатиране неизлагането на констатации за непремахнатите колони и пояс, които според него водят до невярност на установяването за премахването на незаконния строеж. Действително съгласно т. 38 от § 5 на ДР на ЗУТ строежът е пристройка и следва да се преценява дали е годен за ползване като пристройка след доброволното премахване на оградните стени и покрива, а не като баня. Настоящият съдебен състав намира, че само колони и пояс не представляват годна за ползване пристройка, поради което е правилна преценката на съда, че е налице втората хипотеза на премахване на незаконен строеж, визирана в § 1 от ДР на Наредба № 13 от 23.07.2001 г. и ответникът по касация не е извършил невярно констатиране в инкриминирания констативен протокол, поради което е правилно АС е приел, че липсва дисциплинарно нарушение, състоящо се в неизпълнение на служебните задължения по смисъла на чл. 89, ал. 1 от ЗДСЛ и чл. 89, ал. 2, т. 1 от ЗДСл. С оглед изложеното решението като правилно следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, Върховният административен съд, пето отделение