Решение № 8094 от 5.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1226/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Разлог срещу решение 1723 от 12.11.2020 г. по адм.д. 669/2020 г. на Административен съд Благоевград, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, за определена финансова корекция в размер на 5 % по договори BG16RFOP001-2.002-0027-C01-S-01/10.09.2019 г. с изпълнител Винстрой ООД на стойност 446 471,15 лв. без ДДС по ОП 1 BG16RFOP001-2.002-0027-C01-S-02/10.09.2019 г. с изпълнител Винстрой ООД на стойност 169 398,10 лв. без ДДС, по ОП 2, изчислена в размер на 36 952, 16 лв. за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и установена нередност по т. 11 Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква б случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор от Раздел I Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана към Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира разноски по делото. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. В Раздел III. 1.1) Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри от обявлението, възложителят е поставил следното изискване: Участникът трябва да има регистрация в Централния професионален регистър на строителя (ЦПРС) към Строителната камара за изпълнение на първа група строежи и категория, в която попадат обектите, предмета на поръчката или по-висока (Обектите предмет на поръчката са: за ОП 1 трета категория; за ОП 2 четвърта категория строежи, а обхватът на поръчката е изпълнение на строителство), а за чуждестранни лица в аналогични регистри, съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа / договора за създаване на обединението. УО приел че, за да бъдат изпълнени строителни дейности в описания в предмета на поръчката обем е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория- строежи, съгласно чл. 2, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите. На основание. 60, ал.1 от ЗОП, възложителят има право да изисква от участниците да са вписани в съответен професионален регистър (и еквивалентен). УО на ОПРР обаче счел, че изискването на възложителя при участие на обединение, което не е юридическо лице, изискването за регистрация в ЦПРС да се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в документа / договора за създаване на обединението е огранително. Това е така, защото законодателят е допуснал изключения, само ако те се изискват от нормативен или административен акт, а в конкретния случай не е така, както твърди бенефициерът във възражението си. Съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. В този смисъл при участие на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следва да се докаже от поне един от участниците в обединението, който ще извършва строителството. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел изводите на управляващият орган, че възложителят не е отчел обстоятелството, че доказването на критериите за подбор се осъществява от обединението-участник с изключение на съответната регистрация, но когато това се изисква от нормативен или влязъл в сила административен акт, какъвто не е налице в случая. По този начин от възложителя - Община Разлог, е въведен ограничителен и непропорционален критерий за подбор за участниците в обществената поръчка. Решението е правилно. Правилно съдът е преценил, че така поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Основен принцип при участието в обществени поръчки на обединения, които не са юридически лица е, че съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението като цяло, а не от всяко от лицата, включени в него. От този принцип разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП въвежда изключение по отношение на изискването за регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, когато те са предвидени в нормативен или административен акт. В този случай изискването се доказва не от обединението, а от участника или участниците в него, които съобразно разпределението, предвидено в договора за създаване на обединението, ще осъществяват съответната дейност, за която нормативният или административният акт е предвидил наличието на съответната регистрация, сертификат или друго условие. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Законът за Камарата на строителите (чл. 3, ал. 2) урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като предвижда строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, да бъдат вписани в ЦПРС. Съгласно чл. 3, ал. 3 ЗКС, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, като ал. 4 изрично предвижда, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна. Съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 1 ЗОП кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено. Кой и при какви условия може да извършва строителство, е уредено в ЗКС, който се явява lex specialis спрямо ЗОП по отношение на тези изисквания. Именно той е нормативният акт съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, който предвижда изискване за вписване в ЦПРС, т.е. за съответна регистрация. Съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 2 ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция Строителство, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Тази разпоредба е възпроизведена и в разпоредбата на чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя. В разпоредбата на чл. 3, ал. 3 ЗКС е допусната възможност когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, не всички участници в обединението да са вписани в регистъра, достатъчно е поне един от тях да има съответната регистрация в ЦПРС. Следователно специалният закон не изисква регистрация в ЦПРГ на всички участници в обединение за изпълнение на строителство, независимо че ще изпълняват строително-монтажни дейности. Вярно е, че съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 4 ЗКС участието в обединението не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. По аргумент от противното обаче те може да извършват такива строително-монтажни дейности като част от обединението, щом в него участва поне едно лице, което притежава съответната регистрация. В случая, ал. 4 е неприложима, тъй като ако има обединение като участник в обществената поръчка, включените в това обединение участници няма да изпълняват самостоятелно строежи, а ще изпълняват строежа, предмет на обществената поръчка всички заедно, при съобразяване на разпределението на работата съгласно договора за създаване на обединението. Поставеното условие в случая е изискване за регистрация и то безспорно е необходимо за изпълнение на дейностите по поръчката. Липсва обаче изискване на административен или нормативен акт /т.е. предпоставката по т. 2/, за да попадне поставеният критерий в изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС изрично посочва, че по отношение на обединенията, изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. Предвид това, поставеното от възложителя изискване, всеки член на обединението да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице. Касаторът счита, че е удовлетворил изискванията на закона, като е предвидил, че регистрация в ЦПРС се изисква само за членовете на обединението, които ще извършват строителство съгласно разпределението на участието в договора за създаване на обединение. Това съображение е невярно, тъй като той всъщност е изискал не просто един, а всеки член на обединението да е вписан в ЦПРС, щом ще извършва строително- монтажни работи. Именно защото е разширил изискването спрямо предвиденото в специалния закон, той е допуснал нарушение на правилата на ЗОП. Поставеното от възложителя изискване - всяко от лицата, изпълняващо строителство, да е вписано в ЦПРС, без да е уточнено, че това изискване е приложимо към участниците в обединението съгласно изискванията на относимия нормативен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности съобразно разпределението, в рамките на обединението, съгласно което за съответните дейности не се изисква вписване в ЦРПС и съответните участници не са вписани в ЦРПС. Преценката дали е допуснато нарушение на чл. 59, ал. 6 ЗОП се прави във всеки случай поотделно и зависи от конкретната редакция на критерия за подбор, т.е. от установените от съда факти. В този смисъл и практиката по адм.д. 12787/20 г. не се поддържа. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски по делото за адвокатско възнаграждение, за изплащането на което са представени писмени доказателства. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение