Решение № 3913 от 20.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 993/2014 г.

Решение № 3913 от 20.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 993/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от министъра на земеделието и храните срещу решение № 1647 от 11.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1367/1368/1390/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответникът - "Делойт България" ЕООД, представляван в производството от адв. Пачаманов, мотивира становище за неоснователност на жалбата и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Останалите ответници не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № РД 52-102 от 18.10.2013 г. на министъра на земеделието и храните, за откриване на процедура с предмет "Извършване на сертификационен одит на Разплащателна агенция на Република България". Срещу решението са подадени жалби от "Семпер Фортис" ООД, "Делойт България" ЕООД и от "Глобал Адвайзърс" АД. Жалбите са обединени за разглеждане в общо производство. С обжалваното решение, във връзка с подадените жалби от "Семпер Фортис" ООД и "Делойт България" ЕООД, решението е отменено като незаконосъобразно. Жалбата на "Глобал Адвайзърс" АД е оставена без уважение и в тази част решението не е обжалвано и е влязло в сила. За да прецени като незаконосъобразен оспорения акт за откриване на възлагателната процедура, КЗК е приела на първо място, че в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие са предвидени изисквания, които противоречат на разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от ЗОП, а именно, че при посочване на конкретен стандарт, спецификация, техническо одобрение или друга техническа референция не е допълнено на думите "или еквивалент". КЗК е приела, че съгласно обявлението, за изпълнението на предмета на поръчката, възложителят изисква в изпълнителския екип да бъде включен "сертифициран вътрешен одитор CIA, като липсва посочване на възможността за прилагане на подходящите еквивалентни сертификати за одитор на информационни системи. В изискванията си възложителят посочва, че "ключов експерт 2" следва да има "минимум 6 години професионален опит в областта на одита на информационни системи и да притежава сертификат за одитор на информационни системи CISA и/или CISSP". И в тази част от изискванията на възложителя липсва израза "или еквивалент" - относим както към сертификата CISA, така и към сертификата CISSP. Освен това нарушение, КЗК приема, че в конкретната обществена поръчка, за дейността по одитиране е важен и аспекта на информационна сигурност, който също ще бъде оценяван, заедно с общия аспект на физическата сигурност. Диференцирането на отделни одитни дейности - на информационната същност и структура на информационната система - ИСАК и на сигурността на самата система, мотивирало КЗК да приема, че съюзът "и/или" поставен от възложителя по отношение на изискванията му за сертификатите CISSP и CISA е от естество да въведе в заблуждение потенциалните изпълнители, които могат да представят само единия от двата сертификата и по този начин да не докажат възможността си за комплексно изпълнение на одитния процес. КЗК е приела, че изискване в обявлението за доказване на технически възможности - наличие на 5 подобни договора, изпълнени през последните 5 години назад от крайния срок за подаване на оферти, е в противоречие с нормата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП, която предвижда, че за доказване на техническите възможности и/или квалификацията възложителят може да изиска представяне на списък на основните договори за доставки и услуги, изпълнени през последните три години. С оглед този текст на Закона за обществените поръчки, който КЗК преценява като специален по отношение на Закона за подпомагане на земеделските производители, с обжалваното решени е прието, че възложителят не е съобразил императива на приложимия закон, поради което допуснатото нарушение е прието като едно от основанията за отмяна на оспореното решение като незаконосъобразно. На следващо място е прието, че предвиденото изискване за доказване на общ оборот, без изрично да е предвидено изискване за доказване на специфичен оборот от изпълнение на договори със сходен предмет, противоречие на разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Цитирания текст от Закона за обществените поръчки изрично предвижда, при условията на кумулативност, изискване за доказване на общи оборот и оборот от изпълнени договори със сходен предмет. Изключването на законовото изискване от условията на възложителя е преценено като незаконосъобразност на оспореното решение. На последно място като незаконосъобразност на оспореното решение за откриване на възлагателната процедура, обявление и документация за участие, КЗК е преценила предвидения ред за избягване на конфликта на интереси. В тази връзка възложителят е поискал само и единствено "декларация в свободен текст". КЗК приема, че по този начин спазването на т. 23а от § 1 от ДР на ЗОП и чл. 47, ал. 5 от ЗОП, при което се изисква изрично и ясно деклариране и обвързване с факт на липса на определени обстоятелства, се оставя на собствения подход и избор на всеки участник-декларатор. Така се предпоставя както неравнопоставеност, така и възможността от неспазване на конкретно разписани норми от закона, чието приложение следва да бъде гарантирано от условията, предвидени от възложителя. По тези доводи оспореното решение е отменено като незаконосъобразно. Останалите доводи на жалбоподателя "Делойт България" ЕООД са преценени като неоснователни. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. Неоснователни са доводите на жалбоподателя, че мотива за отмяна на решението за откриване на възлагателната процедура - непосочване на възможност за представяне на еквивалент на изискваните сертификати за предлаганите ключови експерти, е формален и не съставлява съществено нарушение на правилата, което да съставлява основание за отмяна. По доводите на жалбоподателя на първо място следва да се отбележи, че цитираната практика на АОП, Сметната палата и АДВФК, не е обвързваща по отношение на органите по преразглеждане на актове на възложителите, и на следващо място тази практика е по редакция на закона, която не е актуална в разглежданата процедура. Настоящият състав споделя изводите на КЗК, че в обявлението за обществената поръчка са предвидени изисквания по отношение на ключови експерти, които се отклоняват от императивно предвидени условия в Закона за обществените поръчки. Решението за откриване на възлагателна процедура определя рамките и правилата за провеждане, като един от основните елементи на съдържанието на акта е определяне на критериите за подбор. Действително съдържанието на акта е израз на оперативната самостоятелност на възложителя, но предвид същественото значение на акта за откриване на възлагателна процедура, законодателят е поставил редица императивни изисквания, които гарантират спазване на принципите, предвидени в разпоредбата на чл. 2 от ЗОП. Ясното формулиране на критериите за подбор е едно от основните изисквания, което възложителят следва да предвиди. В случая не се оспорва, че възложителят не е посочил възможността за представяне на еквивалентен сертификат за квалификация на предвидени ключови експерти, което е в нарушение на изискванията на чл. 30, ал. 2 от ЗОП и нарушава пряко принципите по чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП. Не могат да се споделят доводи, че при изричното законово предвиждане, след проверката, която комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП ще извърши за съответствие на офертата с изискванията за подбор, ще бъде съобразена императивната норма на закона. В случая изискването е предвидено в раздел III. 2 от обявлението - условия за участие, подточка III. 2.3 - технически възможности, изисквано минимално ниво. Изискванията към офертите, предвидени от възложителя с решението и обявлението за откриване на възлагателната процедура, следва да са съобразени както с изискванията на Закона за обществените поръчки, така и с обстоятелствата, които трябва да се докажат за да бъде офертата оценена. По този критерий, документите, които се изискват към офертата могат да се разделят на два вида - такива задължителни по закон и изискуеми от възложителя. Предвидени от закона документи задължително се включват в условията, при които се открива процедурата и то по начин съобразен с императивните изисквания на закона, при ясно и точно определяне по вид, форма и съдържание. Само при съобразяване с тези изисквания може да се гарантира провеждане на възлагателна процедура при спазване на принципите по чл. 2 от ЗОП. С оглед на тези доводи, настоящият състав преценява като обосновани и законосъобразни изводите на КЗК за незаконосъобразност на оспореното решение, в части, които не предвиждат изрично императивни изисквания на Закона за обществените поръчки по отношение на критериите за подбор. В тази връзка следва да се отбележи, че настоящият състав не споделя доводите на жалбоподателя относно прилагането на изисквания към изпълнители на дейност по предмета на обществената поръчка, предвидени в Закона за подпомагане на земеделските производители. В производството по преразглеждане на акт на възложител, специалните норми са тези предвидени в Закона за обществените поръчки. Специфичните материално-правни изисквания, предвидени към дейностите по предмета на обществената поръчка, не могат да дерогират прилагането на императивни изисквания на Закона за обществените поръчки. Предвиденото от възложителя изискване за доказване на минимално ниво на технически възможности с представяне на пет договора, изпълнени през последните пет години, пряко противоречи на изискването на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Това условие не може да се изведе от изискването на чл. 28б, ал. 2, т. 2 от ЗПЗП, тъй като възложителят изрично е предвидил, че преценката за съответствие ще се извърши при съобразяване на представени договори със сходен предмет, като са определени и кои договори ще се приемат, като такива с подобен предмет и това не са изрично договори за извършване на сертификационен одит на национална акредитирана разплащателна агенция във връзка с финансирането на общата селскостопанска политика на ЕС. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за нецелесъобразност на тълкуването, което е дадено в обжалваното решение на изискването за доказване на икономическо и финансово състояние на участника. В тази връзка следва да се отбележи, че доводите, които са изложени в касационната жалба не намират своето основание в приложимата законова норма. Изрично в действащата разпоредба на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП е предвидено, че за доказване на икономическото и финансово състояние на участника се изисква представяне на информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са предмет на поръчката, за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. Изискването в законовата норма, за представяне на информация за общ и специфичен оборот, не е предвидено при условията на алтернативност, а при условията на кумулативност. Доводи, които касаят целесъобразността на законово изискване не могат да са предмет на произнасяне от орган по преразглеждане на акт на възложителя, доколкото в това производство преценката е само по отношение на правилното прилагане на актуалната правна норма. В случая изводите на КЗК са изцяло съобразени с приложимия закон и са изведени в рамките на осъществявания контрол. На последно място не могат да се споделят доводите, че предвидената от възложителя документация, в частност приложение № 7 от документацията, напълно отговаря на изискванията на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, във връзка с прилагането на разпоредбата на § 1, т. 23а от ДР на ЗОП. Действително в документацията за участие - указания за провеждане на процедура за възлагане на обществената поръчка, т. 3.2.10 е предвидено представяне на декларации, които да удостоверят липсата на обстоятелства, препятстващи участие във възлагателната процедура. В същото време с разглежданата и оспорена т. 3.2.14 е предвидено представяне на декларация (свободен текст), че участникът е функционално (оперативно) независим от Разплащателна агенция. Изискването за представяне на тази декларация е различно от изискването за представяне на декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, която е относима към наличие на препятстващи обстоятелства по отношение на възложителя. Предвиденото изискване е за потенциален конфликт на интереси с одитирания орган - Разплащателна агенция, поради което изискването следва да е точно съобразено с легалното дефиниране на понятието "свързани лица", дадено с разпоредбата на § 1, т. 23а от ДР на ЗОП. Обосновани в тази насока са изводите на КЗК, че стриктното спазване на изискванията за предотвратяване на конфликт на интереси, включително и с одитирания орган в случая е особено наложително, тъй като обществената поръчка е с предмет одит на средства от ЕС. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с касационната жалба, поради което следва да бъде оставено в сила. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение