Решение № 10703 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5475/2019 г.

Решение № 10703 от 9.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 5475/2019 г., IV о., докладчик съдията Мария Николова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД (с предходно наименование "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД) срещу решение № 389 от 28.03.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-149/2019 г. С касационната жалба се релевират доводи за незаконосъобразност, неправилност и необоснованост на оспорваното решение, като постановено при съществено нарушение на материалния закон и процесуалния закон – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Сочи, че в протокола от работата на Комисията по провеждане на процедурата е указано, че след направена справка в съответствие с чл. 27 от Закона за безопасно използване на ядрената енергия /ЗБИЯЕ/ и публичните регистри на интернет страницата на Агенцията за ядрено регулиране /АЯР/ кандидатът "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД не притежава валидна лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения, издадена от АЯР, а само Удостоверение за регистрация на дейност по чл. 56, ал. 3 ЗБИЯЕ. Твърди се, че отстранявайки дружеството поради тази причина, Комисията не се е съобразила с изискванията на ЗБИЯЕ, според които на дружеството е достатъчна единствено регистрация за извършване на процесния вид дейност. Позовавайки се на чл. 56, ал. 3 ЗБИЯЕ и Наредбата за реда за издаване на лицензии и разрешения за безопасно използване на ядрената енергия сочи, че регистрацията, която притежава, е достатъчна за осъществяването на дейностите по обществената поръчка. Обжалва и присъждането на юрисконсултско възнаграждение на страните по преписката поради липсата на индикации за такава правна помощ. Иска решение № 389 от 28.03.2019 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-149/2019 г. да се отмени и спорът да се реши по същество като се уважи жалбата на дружеството, депозирана през КЗК и се отмени оспореният акт на възложителя. Алтернативно се иска връщане на преписката на КЗК със задължителни указания по прилагането на закона. Претендира разноски по представен списък на разноските. Прави възражение за прекомерност на разноските на насрещните страни. Ответникът – Управителят на "Многопрофилна болница за активно лечение - Поморие" ЕООД /"МБАЛ – Поморие" ЕООД/ не взема становище по касационната жалба. Заинтересованата страна "Сименс Хелткеър" ЕООД не взема становище по касационната жалба Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение на КЗК като правилно да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, Четвърто отделение, като взе предвид разпоредбата на чл. 218 и сл. АПК, след съвещание, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима. Подадена е по пощата в законоустановения срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, с оглед датата на съобщаване на оспорваното решение – 01.04.2019 г., от надлежна страна, за която е налице правен интерес от оспорването и срещу подлежащ на оспорване акт на КЗК, предвид чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба срещу решение № 389 от 28.03.2019 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-149/2019 г. в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД (с ново наименование "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД) срещу Решение № 55/18.01.19 г. на управителя на МБАЛ - Поморие" ЕООД, гр. Поморие, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, , Доставка и монтаж на медицинска апаратура за нуждите на "МБАЛ - Поморие" ЕООД, по две обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на компютърна томографска система (скенер)", открита с Решение № ОП-001 от 18.09.2018 г. на възложителя е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД (с ново наименование "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД) срещу Решение № 55/18.01.19 г. на управителя на "Многопрофилна болница за активно лечение (МБАЛ) - Поморие" ЕООД, гр. Поморие, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, , Доставка и монтаж на медицинска апаратура за нуждите на "МБАЛ - Поморие" ЕООД, по две обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на компютърна томографска система (скенер)", открита с Решение № ОП-001 от 18.09.2018 г. на възложителя. КЗК е отхвърлила оспорването. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспореното решение, КЗК, след като е установила релевантните за спора факти, е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия, след като е разгледала допълнително представения от него единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, незаконосъобразно го е предложила за отстраняване от участие по обособена позиция № 1, като погрешно е счела, че не изпълнява критерия за подбор, поставящ изискване участникът да притежава валидна лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения. След анализ на доказателствата е приела, че участникът "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД (с ново наименование "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД) не покрива критерия за подбор поставящ изискване участникът да притежава валидна лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения. Посочила е, че видно от Раздел III, 1. 1 "Годност за упражняване на професионалната дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от обявлението, участникът следва да притежава валидна лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения, издадена от АЯР. Записано е също, че съгласно чл. 67, ал. 1 от ЗОП съответствието с това изискване се декларира в ЕЕДОП, част ІV "Критерии за подбор", буква А "Годност". Анализирайки представената през КЗК оферта за участие на "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД (с ново наименование "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД), Комисията е установила, че дружеството е представило ЕЕДОП за обособена позиция № 1, в който в Част IV, Раздел А "Годност" е посочил с отговор "да", че е вписан в съответните професионални регистри. ЕЕДОП съдържа информация и за издадените на името на дружеството разрешение за търговия на едро с медицински изделия, рег. № IV-P-T/МИ-279, издадено от Изпълнителна агенция по лекарствата /ИАЛ/ и удостоверение за регистрация за дейност по чл. 56, ал. 3 от ЗБИЯЕ, рег. № 0003, издадено от АЯР. Установила е, че участникът не е декларирал наличие на валидна лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения, каквото изискване е поставил възложителя в обявлението и утвърдената документация. Установено е, че на дружеството са били дадени указания да представи документи удостоверяващи наличието на валидна лицензия. В отговор дружеството е депозирало придружително писмо, в което се пояснява, че съгласно ЗБИЯЕ достатъчно условие е участникът да притежава единствено регистрация за работа с източници на йонизиращи лъчения, не и лицензия. Като доказателство към писмото е приложено копие на удостоверение за регистрация за дейност по чл. 56, ал. 3 от ЗБИЯЕ, рег. № 0003, серия Р, издадено на "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД на 27.02.2018 г., със срок на валидност 5 години. КЗК е приела, че по безспорен начин е установено, че "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД (с ново наименование "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД) не покрива поставения от възложителя критерий за годност. Посочила е, че документацията предоставена от възложителя за изготвяне на оферти от заинтересованите лица, е влязла в сила и условията в нея са станали задължителни за всеки участник в процедурата. При условия на влязла в сила документация, с която участниците следва да се съобразяват, и предвид факта, че възложителят ясно е задал изискване към участниците да притежават именно лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения, издадена от АЯР, нередовността в офертата не може да бъде преодоляна от жалбоподателя с позоваването му на документ, който не се изисква в конкретната процедура. В тази връзка е посочила, че е установено, че "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД (с ново наименование "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД) не е изпълнил изискването за годност в раздел II, част 3 "Критерии за подбор", т. 3. 1 "Годност", подточка 3.1.2. от документацията, а именно не е отговорил на критерия за подбор да притежава валиден лиценз за работа с източници на йонизиращи лъчения, необходим за изпълнение на предмета по обособена позиция № 1. Жалбоподателят не е изпълнил дадените му указания, респ. не е удовлетворил изискванията на възложителя, поради което е приела, че законосъобразно е отстранен от участие. Решението на КЗК в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД (с ново наименование "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД) срещу Решение № 55/18.01.19 г. на управителя на МБАЛ - Поморие" ЕООД, гр. Поморие, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, , Доставка и монтаж на медицинска апаратура за нуждите на "МБАЛ - Поморие" ЕООД, по две обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на компютърна томографска система (скенер)", открита с Решение № ОП-001 от 18.09.2018 г. на възложителя е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения. Не е спорно, че "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД (с предходно наименование ЕЛПАК – ЛИЗИНГ ЕООД) не притежава валидна лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения, каквото изискване е поставил възложителят в обявлението и утвърдената документация. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите, предвидени в т. 1 – т. 3. Основен принцип при възлагане на обществените поръчки е принципа на равнопоставеност. Гаранция за спазване на този принцип е утвърждаване и прилагане на правила за провеждане на процедурата, които са задължителни за всички участници, представили оферти. В съответствие с тези правила, възложителят е утвърдил документация за участие във възлагателната процедурата. В раздел II, част 3 "Критерии за подбор", т. 3. 1 "Годност", подточка 3.1.2 възложителят е определил, че всеки участник трябва да притежава валидна лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения, издадено от АЯР. При подаване на оферта участникът декларира съответствие с критерия в част ІV "Критерии за подбор", буква А "Годност" от ЕЕДОП, като преди сключване на договор за обществена поръчка, поставеното изискване се доказва с представяне на заверено копие на лицензия за работа с източници на йонизиращи лъчения, издадено от АЯР. В Раздел ІV "Срок за представяне на офертите (подаване на оферта)", т. 1 е посочено, подаването на оферта задължава участниците да приемат напълно всички изисквания и условия, посочени в документацията за участие при спазване на ЗОП и другите нормативни актове, свързани с изпълнението на предмета на поръчката. Изрично е указано, че поставянето на различни от посочените в документацията условия и изисквания от страна на участника, може да доведе до неговото отстраняване от процедурата. ЗБИЯЕ в чл. 56, ал. 1 предвижда, че дейности с източници на йонизиращи лъчения се извършват въз основа на лицензия, разрешение, регистрация или уведомление. В ал. 2 и ал. 3 на същия текст е посочено за кои дейности се изисква уведомление и за кои регистрация. В чл. 58 ЗБИЯЕ са посочени дейностите, за които се издава лицензия. Дейностите, за които се изисква издаване на лицензия и тези, за чието извършване е предвидена само регистрация, са различни. Между страните не се спори, че решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и документацията е станала задължителна, както за възложителя, така и за участниците в процедурата. Задължение е стриктно да се съобразяват и да се представят оферти в съответствие с изискванията на възложителя. Съгласно чл. 101, ал. 4 ЗОП в открита процедура към офертата си участниците представят и информация относно личното състояние и критериите за подбор. Законодателят е посочил в чл. 107, т. 1 от ЗОП, че възложителят трябва да отстрани от процедурата всеки участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не е изпълнил друго условие, посочено в документацията за участие. В закона е предвидено, че всяко несъответствие, без изключение, води до отстраняване. След като жалбоподателят не е представил изискваната от възложителя валидна лицензия за работа с йонизиращи лъчения, то той правилно е отстранен от участие в процедурата. Съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят може да изисква по всяко време след отварянето на заявленията за участие или офертите представяне на всички или част от документите, чрез които се доказва информацията, посочена в ЕЕДОП, когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата. От жалбоподателят е поискано представянето на валидна лицензия за работа с йонизиращи лъчения, каквато той не е представил, тъй като не притежава. Наличието на Удостоверение за регистрация за дейност по чл. 56, ал. 3 ЗБИЯЕ не може да замени изискването на възложителя, във влязлата в сила документация, за представянето на лицензия. Възражението на жалбоподателя, че критериите за подбор не трябва да надвишават законово определените и следва да бъдат съобразени с предмета на поръчката, е направено и през КЗК, като изводът на Комисията, че същото е недопустимо на този етап от поръчката са правилни. Възможността определените от възложителя условия да бъдат оспорени е следвало да бъде реализирана на етап откриване на обществената поръчка. С влизане в сила на решението за откриване, с което се одобряват обявлението за обществена поръчка и документацията за участие, заложените критерии за подбор са станали задължителни за всички участници в процедурата. Предвид изложеното решение № 389 от 28.03.2019 г., постановено от КЗК по преписка № КЗК-149/2019 г. в частта, с която е оставена без уважение жалбата на "ЕЛПАК – ЛИЗИНГ" ЕООД (с ново наименование "ЕЛПАК ТРЕЙДИНГ" ЕООД) срещу Решение № 55/18.01.19 г. на управителя на МБАЛ - Поморие" ЕООД, гр. Поморие, за определяне на изпълнител в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет, , Доставка и монтаж на медицинска апаратура за нуждите на "МБАЛ - Поморие" ЕООД, по две обособени позиции, в частта по обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на компютърна томографска система (скенер)", открита с Решение № ОП-001 от 18.09.2018 г. на възложителя, като правилно следва да се остави в сила. Жалбата в частта, с която се оспорва решението на КЗК – по т. 3 и 4 от диспозитива на решението, за присъждането на юрисконсултско възнаграждение на страните по преписката е основателна, а решението на КЗК е неправилно, поради което в тази му част ще следва да се отмени. Основателен е доводът, че липсват индикации за такава правна помощ. Видно от представените в преписката доказателства "Сименс Хелткеър" ЕООД е депозирало становище – вх. към № КЗК-149/22.03.2019 г., което е подписано от управителя С. Христова и п. п. К. Василева. В изпълнение указанията на КЗК за упълномощаването на Василева са представени допълнително пълномощно № 043/11.09.2018 г. и изрично пълномощно, без дата. Видно от отразеното в двете пълномощни г-жа Василева заема длъжността специалист контрол разходи/приходи и доставки – старши в "Сименс Хелткеър" ЕООД. Не са представени доказателства, че тя е служител с юридическо образование. Становището на възложителя (вх. № към КЗК-149/19.02.2019 г.) е подписано лично от управителя на "МБАЛ – Поморие" – ЕООД и липсват доказателства, че е изготвено от упълномощен юрисконсулт. С оглед изхода на спора разноски на жалбоподателя не следва да се присъждат, тъй като жалбата му е уважена само относно присъдените разноски на насрещните страни в производството. По главния спор жалбата е неоснователна. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение