Решение № 9934 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7193/2011 г.

Решение № 9934 от 4.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7193/2011 г., IV о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 122е, ал. 1 и сл. от ЗОП, във вр. с чл. 132, ал. 1, т. 8 от АПК. Образувано е по жалба, подадена от "Пътинвест-инженеринг" АД, със седалище и адрес на управление гр. София, бул. "Цар Борис III" № 257, чрез представляващия дружеството изпълнителен директор Валентин Зарев, против решение № 565 от 04.05.2011 г., постановено по преписка № КЗК-358/362/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № 57 от 17.03.2011 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на консултантска услуга във връзка с изпълнението на реконструкция и рехабилитация на обект: Проект "Транзитни пътища V" Лот 5, участък 1 - Път I-7 "Силистра -Шумен" от км 1+773 до км 56+832.46 и участък 2 - Път I-7 "Силистра -Шумен" от км 56+832.46 до км 108+540.80 - с обща дължина 106.767 км", открита с решение № 16/20.01.2011 г. на възложителя, с което жалбоподателят е отстранен от участие. В жалбата са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон - чл. 69, ал. 1, т. 3 и чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като се твърди че не са налице основания за отстраняване на жалбоподателя от участие или несъответствието е отстранимо по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и съдът да отмени оспореното решение на възложителя, като преписката се върне за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответникът - председателят на Управителния съвет на АПИ, чрез пълномощника си юрисконсулт Семерджиев, оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Подробно доводите са развити в писмени бележки. Ответникът - "Група СЖС-СНИК" ДЗЗД не изразява становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Рутекс" ООД, гр. София също не изразява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от настоящия жалбоподател против посочното решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, с цитирания по-горе предмет, с което същият е отстранен от участие, поради представяне на банкова гаранция, със срок на вадиност до 13.06.2011 г., при изискуем срок до 13.07.2011 г. С решението на първо място е класиран и определен за изпълнител "Рутекс" ООД гр. София. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на решението на възложителя, тъй като отстраняването е незаконосъобразно. Участникът е представил валидна банкова гаранция и не са налице основанията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Освен това комисията не е приложила нормата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, като не е дала възможност за отстраняване на пропуска, както и поради наличие на противоречие по отношение изискванията относно гаранцията за участие в обявлението и документацията и образеца на банкова гаранция. От писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е установила фактите по спора, като по приетото от нея не се спори понастоящем. Процесната процедура е открита с решение № 16/20.01.2011 г. на председателя на Управителния съвет на АПИ, по вид "открита", за възлагане на обществена поръчка с цитирания по-горе предмет. С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е най-ниска цена. Съгласно раздел III. 1.1 от обявлението, валидността на гаранцията за участие в процедурата следва да е не по-малко от 30 дни след изтичане на срока на валидност на офертата на участника. Посочено е, че банковата гаранция за участие следва да бъде изготвена по образеца в приложение № 11. Срокът за получаване на офертите е до 14.02.2011 г. - раздел I. 3.4 от обявлението. Условието за валидност на гаранцията - не по-малко от 30 дни след изтичане на срока на валидност на офертата е записано и в раздел ХIV т. 90 от документацията. В раздел раздел VI от документацията, VI. 3 - Други обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване, са посочени няколко такива, между които и липсата на гаранция за участие и/или представената гаранция за участие не е на името на участника или на участник в обединението, когато се участва под такава форма. Приложение № 11 към документацията за участие съставлява образец на банкова гаранция за участие, като в него, в забележка е посочено, че срокът на валидност трябва да бъде не по-кратък от срока на валидност на офертата на участника. В обявлението - IV. 3.7 и в приложение № 3 - образец на оферта е записано, че срокът на валидност на офертите не може да бъде по-кратък от 120 дни. Не е спорно, а и от данните в преписката се установява, че в офертата на "Пътинвест-инженеринг" АД е предложен срок на валидност на офертата 120 календарни дни след датата, определена за краен срок за приемане на офертите за участие. Представена е банкова гаранция за участие с изх. № 108/11.02.2011 г. от "Уникредит Булбанк" АД, със срок на валидност 13.06.2011 г. до 16:00 часа. Надлежно назначена комисия за провеждане на процедурата, е обективирала работата си в протокол № 1/10.03.2011 г., протокол № 2/15.03.2011 г. и протокол № 3/16.03.2011 г. В протокол № 1 е отразена работата по отваряне на постъпилите офертите, като относно тази на жалбоподателя е посочено, че е представил, попълнил и оформил всички изискуеми документи, съгласно раздел IX от документацията за участие. Комисията не е констатирала нередовности и липсващи документи в плик № 1, поради което дружеството е допуснато до оценяване на офертата. Посоченото е съобщено на дружеството с писмо изх. № 53-00-1856/10.03.2011 г., с което е изпратено и копие от протокола с констатациите. Видно от протокол № 2, комисията е установила на следващото си заседание, че представената от жалбоподателя гаранция е със срок на валидност до 13.06.2011 г., при деклариран срок на валидност на офертата от 120 дни, считано от 14.02.2011 г., т. е. до 14.07.2011 г. При констатираното несъответствие от един месец, комисията е предложила дружеството да бъде отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във вр. с т. 90 от документацията. Възложителят е възприел предложението на помощния си орган и с оспореното решение, основано на протоколите от работата на комисията е постановил отстраняване на жалбоподателя, като са пресъздадени мотивите, изложени в протокол № 2 на комисията. При тези данни, КЗК е приела, че подадената жалба е неоснователна. Отхвърлила е възражениета за неоснователно отстраняване, поради това че комисията за провеждане на процедурата е допуснала съществено процесуално нарушение на чл. 68 от ЗОП като не е дала възможност на дружеството да отстрани нередовността по отношение гаранцията за участие, като е приела, че конкретният случай не попада във визираната разпоредба. Съгласно чл. 68, ал. 7 от ЗОП констатациите на комисията в етапа на преценка по допустимост следва да са "относно наличието и редовността на представените документи в плик № 1". В случая въпросът за наличие на представен документ - банкова гаранция за участие в процедурата не е спорен, доколкото такъв се съдържа в офертата на "Пътинвест-инженеринг" АД, т. е. не е налице хипотеза на липсващ документ. Документът не е и "нередовен" тъй като съдържа всички необходими реквизити, за да породи целените правни последици. Поради това за комисията за провеждане на процедурата не е възникнала хипотезата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Освен това възможността да бъдат представяни допълнително документи за подбор не е неограничена и не следва да се представя информация, която има характер на новонастъпил факт, т. е. допълнително изисканите и представени документи трябва да съдържат информация за обстоятелства, които са били налице към датата на подаване на офертата (касаят минал период от време), но не и след тази дата. Поради това приложената банкова гаранция за участие законосъобразно е разгледана от страна на комисията на следващия етап от процедурата, във връзка с чл. 68, ал. 10 от ЗОП, като е констатирано нейното несъответствие с изискванията за подбор и дружеството е предложено за отстраняване, на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. КЗК е посочила, че с оглед изискванията на възложителя, безспорно представената от жалбоподателя гаранция за участие не съответства на същите, тъй като не е с изискуемия срок на валидност. Макар да е налице противоречие между условията, заложени в обявлението и приложения образец - приложение № 11 към документацията за участие, в който е отразено, че срокът на валидност на гаранцията трябва да бъде не по-кратък от срока на валидност на офертата на участника, водещи за участниците в процедурата при подготовка на офертата за участие са изискванията, заложени в обявлението за обществена поръчка, тъй като това е документът, подлежащ на публикуване с уникален номер в регистъра на АОП и съобразно заложените в него изисквания всяко лице преценява възможностите си за участие в дадена процедура. Следователно, при своята работа комисията за провеждане на процедурата правилно е приложила условието относно срокът за валидност на офертата и законосъобразно е констатирала, че представената гаранция за участие не съответства на обявеното условие. По тези съображения КЗК е отхвърлила жалбата. Така постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Понастоящем в жалбата се повтарят същите оплаквания за неправилност на отстраняването на жалбоподателя. Отново се възразява, че не са налице основанията на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, както и не са налице основанията за отстраняване, разписани от самия възложител в раздел III. 2.1, т. 2 от обявлението, между които и това за отстраняване при непредставяне на банкова гаранция, тъй като такава е представена с офертата. Възражението не може да бъде възприето. В обявлението възложителят не може да предвиди и да отрази предварително всички основания за отстраняване, поради което изброяването в раздел III. 2.1, т. 2 от обявлението не е изчерпателно, както си твърди. Винаги когато комисията установи, че е представена оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, а това са съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 19а от ЗОП условията, съдържащи се в обявлението и/или документацията, тя е длъжна да предложи участника за отстраняване. Нормата е императивна и комисията няма право на своя преценка. В случая безспорно е установено, че срокът на банковата гаранция не покрива изискуемия от възложителя срок от един месец след срока на валидност на офертата. Правилно комисията е констатирала това несъответствие с изискванията на възложителя и е предложила участника за отстраняване. Правилно е приложила основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП, като изводите на КЗК в тази насока са напълно съобразени с установеното от фактическа страна и са съответни на цитираната норма от закона. Не е налице и твърдяното нарушение по отношение работата на комисията, изразяващо се в несъобразяване с обстоятелството, че е налице противоречие между обявения срок за валидност на гаранцията в обявлението - раздел III. 1.1 и документацията за участие - т. 90 от раздел ХIV и този, който е посочен в приложение № 11 - образец на банкова гаранциа, попълването на който е задължително. В образеца е записано, в противоречие с обявлението и документацията, че срокът на валидност на гаранцията трябва да бъде не по-кратък от срока на валидност на офертата на участника. Възражението е неоснователно и правилно е отхвърлено от КЗК, която е посочила, че е водещо разписаното в обявлението, което е широко публично обявено и изискванията в което са задължителни за участниците. Настоящият състав приема, че на обявените с обявлението и документацията изрични записи на изискванията не може да се противопостави указателна бележка под линия в образеца на банкова гаранция - приложение № 11. Участникът е следвало да се съобрази с посоченото в обявлението за участие. Освен това, същият е имал възможност на основание чл. 29 от ЗОП да поиска от възложителя разяснения по документацията, относно посоченото несъответствие. Жалбоподателят не се е възползвал от това си право. Допуснатата неточност в приложение № 11, правилно не е счетена от комисията за съществена и за достатъчно основание да бъде приета за редовна офертата на участника. При пълно единство между посоченото в обявлението и в подробно разписаните правила в документацията относно срока на валидност на банковата гаранция, с които жалбоподателят не се е съобразил, правилно офертата му е отстранена. Неоснователно е и последното възражение относно приложението на чл. 68, ал. 8 от ЗОП. Несъстоятелено е доводът, че след като комисията в протокол № 1 не е констатирала нередовности на офертата и несъответствия, то мотивът за нередовност на банковата гаранция не може да бъде въведен допълнително. Формално в плик № 1 - документи за подбор участникът е представил всички изискуеми документи, в това число е налице и банкова гаранция, представена в задължителната форма по образец - приложение № 11, поради което оценителната комисия, на този етап правилно не е констатирала нередовности или непълноти от формална страна. Законосъобразен е изводът на КЗК, че не е налице основание за приложението на чл. 68 от ЗОП на този етап, като такова задължене не е възникнало за комисията. Не съставлява нарушение обстоятелството, че несъответствието е открито на следващ етап от проверка на документите. Освен това, неспазването на срока на гаранцията няма характер на непълнота или нередовност, която следва да бъде отстранена по реда на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП. Възможността по чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП е предвидена за отстраняване на формални непълноти или грешки, или неточности относно документите в плик № 1, а не е разписана като възможност за подмяна на доказателства, относими към допустимостта на офертите и подбора, или съответствието с някои от другите изисквания на възложителя, така че да се установи съответствие на офертата и кандидата с тях. В случая не става дума за нередовност в документ, която може да бъде отстранена без да се промени установеното с него, за да се приложи чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП. Касае се за установяване на съвсем ново обстоятелство, което не е налице към момента на подаване на офертата, което правилно КЗК е приела, че е недопустимо и ако бе направено от оценителната комисия, би съставлявало нарушение на цитираните текстове от ЗОП. Тълкуването в жалбата, че в закона липсва текст, който да зъдължава участниците да представят изискемите документи по реда на чл. 68 от ЗОП с дата, предхождаща датата на проведеното заседание на комисията по отваряне на плик № 1 е несериозно. Не става дума за датирането на документите, като разбира се е допустимо да се представят такива с дата, след изискването им по реда на чл. 68, ал. 7 и 8 от ЗОП, става дума същите да отразяват обстоятелствата, такива каквито са били към момента на подаване на офертата, а не с тях да се създават или установяват нови обстоятелства, относими към подбора или допустимостта и съответствието на офертите. Възражението е неоснователно. Постановеното от КЗК решение е правилно, не са налице сочените в жалбата пороци и същата следва да бъде отхвърлена като неоснователна. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение