Решение № 10638 от 23.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Водостанбдяване и канализация Шумен ООД с [ЕИК] със седалище и адрес на управление в гр. Шумен, ул. Воин 1 срещу Решение 53 от 05.05.2022 г. на Административен съд - Шумен, постановено по административно дело 40/2022 г. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 14.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор за изпълнение на обществена поръчка от 12.11.2021 г. за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, б б от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 33, ал.1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът не оспорва фактът, че е подал възражение срещу уведомлението за предстоящо издаване на акт за определяне на финансова корекция на 30.12.2021 г. и това формално е един ден след срока определен за това, но счита, че доколкото административният акт е издаден 14 дни след получаването на възражението, то административният орган е следвало да го обсъди в оспорения акт, за да спази духа на закона и формалната логика на чл. 73, ал. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г.) и това неправилно не е отчетено от съда. Сочи, че следва да е ясно и точно да е посочена правната квалификация в административния акт, а съдът няма възможност да я допълва, извлича по тълкувателен път или поправя, неговото задължение единствено е да провери дали установените по делото факти правилно са подведени под съответната правна норма. В тази връзка обосновава, че административният орган не е изложил конкретни факти, които да сочат нарушение на единствената цитирана от него хипотеза на чл. 70, ал. 7 ЗОП, а съдът неправилно е обсъждал в мотивите на решението си и нарушения на чл. 70, ал. 5 и чл. 70, ал. 2, т. 2 ЗОП, които административният орган въобще не е посочил като нарушени. Обосновава, че утвърдената от възложителя методика за оценка на офертите отговаря на всички законови изисквания и въобще не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Счита още, че изводът на съд за нарушение на чл.33, ал.1 ППЗОП е несъответен на събраните доказателства и неправилен, тъй като и това нарушение не е налице. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение от 14.01.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото, анализира ги и счита за правилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт. Правилен и мотивиран счита извода на съда за осъществени от касатора нарушения на чл. 70, ал, ал. 7 ЗОП и чл.33, ал.1 ППЗОП . Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Ответникът по касация се представлява от експерт Тодоров. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Първоинстанционият съд пълно и точно е установил фактите по срока и правилно е заключил, че Водостанбдяване и канализация Шумен ООД има качеството икономически оператор, тъй като е страна по административен договор от 15.04.2020 г., по който като бенефициер е получила безвъзмездна финансова помощ по приоритетна ос 1 Води по Оперативна програма Околна среда за изпълнение на проект Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен. На 21.04.2020 г. Водостанбдяване и канализация Шумен ООД като възложител обявява открита обществена (чл. 18, т. 1 ЗОП) поръчка с предмет Избор на звено за управление на проект: Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен с прогнозна стойност 3 412 542,67 лв. Възложителят е приел критерий за възлагане оптималното съотношение качество/цена при два показатели: Техническа оценка на офертите поръчката с максимална стойност 100 точки и относителна тежест от 70% и Финансова оценка на офертите с максимална стойност 100 точки и относителна тежест от 30%. В показателя Техническа оценка на офертите поръчката е предвидена пет степенна скала за оценка съответно от 20/40/60/80/ 100 точки като е дадено указание, че предложението на участника следва да съдържа всички условия, описани в дадения ред от таблицата за оценка на показателя, за да му бъдат присъдени съответния брой точки, посочени в съответния ред като минималния брой точки се получава предложение, което отговаря на изискванията на възложителя, заложени в техническата спецификация, но не съдържа допълнителни обстоятелства, които да обосновават по-високо качество на изпълнение. За получаването на 40т. предложението на участникът следва да отговаря напълно на заложеното в техническата спецификация и допълнително обстоятелство участникът да е посочил система от подготвителни действия и действия по същинска реализация на задълженията от техническата спецификация, свързани с дейности по извършване на предварителен финансов контрол, изготвяне на искания за плащане на ново проект, верификация на фактури/документи с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки на място, съхранение и архивиране на документация по проекта. За получаването на 60 т. предложението на участника следва да отговаря на вече посочените изисквания (за 20 т. и 40 т.) и на още едно допълнително обстоятелство дейности по извършването на предварителен финансов контрол, изготвяне на искания за плащане на ниво проект; верификация на фактури/документи с доказателствена стойност; мониторинг и извършване на проверки на място, съхранение и архивиране на документацията по проекта са обвързани с приложимите нормативни изисквания, наръчници, насоки за кандидатстване и указания. За получаването на 80 т. предложението на участника следва да отговаря на вече посочените изисквания (за 20 т., 40 т. и 60 т.) и се добавя ново допълнително основание участникът да е представил начини на комуникация между Звеното за управление на проекта и другите участници при изпълнението на проекта Управляващ орган, бенефициер, изпълнители по проекта, заинтересовани страни. За получаването на 100 т. предложението на участника следва да отговаря на вече посочените изисквания (за 20 т., 40 т., 60 т. и 80 т.) и се добавя четвърто допълнително основание участникът да е предложил процедури за осъществяване на самоконтрол върху качеството на изпълнение на задълженията и отговорностите, вменени на членовете на звеното за управление на проекта съгласно техническата спецификация. На 07.05.2020 г. възложителят обявява промяна на условията за кандидатстване като променя срокът за получаване на офертите от 29.05.2020 на 16.06.2020 г. и датата за отваря на офертите вместо на 01.06.2020 г. на 17.06.2020 г. от 11:30 часа. В посоченият срок са получени са 8 оферти, от които 3 са допуснати до техническа и финансова оценка на предложенията. На 12.11.2021 г. Водостанбдяване и канализация Шумен ООД сключва договор за възлагане на обществена поръчка с класирания на първо място участник БИМ консултинг ООД с предмет: осъществяване на функциите на Екип за управление на проект: Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен на стойност 2 700 000 лева без данък добавена стойност. На 15.12.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна сред 2014 2020 г. уведомява Водостанбдяване и канализация Шумен ООД за установената нередност при провеждането на обществена поръчка във връзка с изпълнение на проект Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 3, б б ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП, както и за предстоящо определяне на финансова корекция за тях. На бенефициера е предоставен 14-дневен срок за възражение и доказателства. На 30.12.2021 г. Водостанбдяване и канализация Шумен ООД представя възражение, в което обосновава, че не са налице сочените нарушения на нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 3, б б ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП, поради което сочи че не са налице основания за определяне на финансова корекция. На 14.01.2022 г, с оспореното решение, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. определя на Водостанбдяване и канализация Шумен ООД финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по горепосочения договор с изпълнител БИМ Консултинг ООД за нередност за нарушение чл. 70, ал. 7, т. 3, б б ЗОП и чл. 33, ал.1 ППЗОП квалифицирано по т.11, б б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Компетентността на издателя на решението е доказана с представената от ответника, в съдебното производство, Заповед РД-13 от 06.01.2022 г. на министъра на околната среда и водите, с която определя ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 2020 г. При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Заключил е, че решението е в съответствие с материалноправните разпоредби. Първоинстанционният съд в анализа си е посочил трите елемента на нередност, като е изходил от легалната дефиниция, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), като приема, че Водостанбдяване и канализация Шумен ООД има качеството на икономически оператор, осъщественото от него е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като същото може да нанесат вреда на бюджета на Съюза. По отношение на нарушението по чл. 70, ал. 7, т.3 ЗОП съдът приема, че при първите две допълнителни обстоятелства е налице припокриване с част от минималните изисквания и няма ясно разграничение помежду им, поради което не е налице възможност да се оцени нивото на изпълнение във всяка оферта, няма възможност за сравнение и обективна оценка на техническите предложения и на участниците не е осигурена достатъчно информация за начина на оценяване и за подготовка на офертите. Относно соченото нарушение на чл. 33, ал.1 от ППЗОП е приел, че същото е налице, като неясното структуриране на оценките по първия показател позволява еднакви по същността си предложения, но с различна пълнота и представяне да получат различен брой точки и това е незаконосъобразно. Първоинстанционният съд е приел, че с оглед на характера на нарушението, е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността вредата. Приел е за правилно квалифицирането на нередността по т.11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и правилно е определянето на размера на корекцията. Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата срещу него. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му, и при спазване на административнопроизводствените правила. Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото не е спорно, че Водостанбдяване и канализация Шумен ООД има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент 1303/2013, т. к. участва в усвояването на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, дружеството е осъществило действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът налице е нарушение на изискваните на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП и на чл. 33 ПППЗОП, свързани с неясен начин на оценяване на качествените показатели по показател Техническа оценка на офертите в утвърдената методика за оценка на офертите по проведената от бенефициера обществена поръчка. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП задължава възложителя на обществена поръчка да изготви методиката за оценка и начин за оценка по всеки показател, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, и да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. В чл. 33, ал. 1, ППЗОП е предвидена забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. При тълкуване на разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ЗОП се установява, че законодателят е въвел императивно изискване методиката за оценка на офертите да съдържа точни указания за оценяване, които да създават гаранция, че участниците разполагат предварително с достатъчна информация относно параметрите и начина на оценяване, която информация им е необходима с цел представяне на оферта, която да получи най-добро класиране. Показателите следва да са с точно и конкретно формулирано съдържание и с оглед на степента на съответствие, да са дадени точни указания за тяхното оценяване. Спорът е относно показателя за оценка Техническа оценка на офертите. При него се оценяват само предложения, които от една страна, отговарят на предварително обявените условия на поръчката, посочени в обявлението и техническата спецификация, а от друга - предвиждат допълнителни мерки, надграждащи задължителните изисквания в точно определена последователност. Надграждащите обстоятелства, за които следва да се предвидят мерки, са 4 и всяко носи по двадесет точки, ако са разработени от участника. Показателят е ясно структуриран, но действително е налице припокриване на минималните изисквания от една страна и първото и второто надграждащо обстоятелство и последните по между им. Съгласно минималните изисквания в техническото предложение следва да са посочени задълженията и отговорностите на отделните експерти от Звеното за управление на проекта, а в първото надграждащо обстоятелство по същество се изисква същото за експерта, отговарящ за дейностите по извършването на предварителен финансов контрол, изготвяне на искания за плащане, фактури и н.т. Експертът отговарящ за финансовите дейности безспорно е част от експертите включени в Звеното за управление на проекта, тъй като според документацията в Звеното се включват експерт финансист и експерт счетоводител, поради което посочените дейности от първото надграждащо обстоятелство се явяват такива и от минимално изискваните към тези експерти. Следователно оставя неясно какво включва първото надграждащо изискване и как да се подготви техническото предложение, така че покрие това изискване и да не се дублира с мининалното. Сравнението между първото и второто надграждащо обстоятелство също води до извод, че между тях няма разлика, която да гарантира по-пълно, точно и качествено изпълнение на поръчката, тъй като и двете обстоятелства се отнасят до дейности по извършването на предварителен финансов контрол изготвяне на искания за плащане, фактури, проверки на място, съхранение и архивиране на документи. Следователно правилен е изводът на съда, че не е осигурена на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показателя Техническа оценка на офертите, тъй като не може да се направи разграничение докъде се простират минималните изисквания към експертите, отговарящи за финансово-счетоводните дейности и първите две надграждащи обстоятелства и не е ясно как да се подготвят предложенията, така че да отговарят, както на минималните изисквания, така и на първите две надграждащи обстоятелства и то без да се получи дублиране на задълженията и отговорностите и да се обезпечи по различен начин по-качественото изпълнение на поръчката. Видно от горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП е правилен. Това прави правилен и изводът им за осъществена от настоящия касатор нередност по класифицирани по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Правилни са и изводите на съда относно нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Съдът приема, че методиката нарушава сочената разпоредба, тъй като се оценява пълнотата на представената информация, свързана с неясно формулираните първи две надграждащи обстоятелства, като в зависимост от подробността на описанието на разпределението на отговорностите и задачите на експертите, отговарящи за предварителния финансов контрол се получава по-висока или по-ниска оценка. Констатацията е обоснована с неясните условия. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението и съответно осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. В случая доколкото няма същинска разлика между първото и второто надграждащо обстоятелство и те са отнасят до една и съща дейност, то логичен е изводът на съда, че именно начинът на представяне и пълнотата на информацията ще доведат получаването на по-висока или на по-ниска оценка, а това е в нарушение на нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Неоснователно е твърдението на касатора, че съдът е допълнил правното основание за издаване на оспорения акт, като е коментирал и нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП, каквото РУО не е посочил в акта си. Действително съдът сочи в мотивите си чл. 70, ал. 5 ЗОП, но не като самостоятелно нарушена, а като част от обосновката на допуснатото нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. В случаят бенефициерът е утвърдил методика за оценка на офертите с критерии на възлагане оптимално съотношение цена/качество (чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП), като съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за оценка следва да са свързани с предмета на поръчката, не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Това всъщност е призмата, през която следва да се оцени всеки показател за конкретно соченото нарушение, което в случая е чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б ЗОП. Видно от изложеното доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и необоснованост са неоснователни. Първоинстанционният съд правилно е приел, че са налице нарушения на националното законодателство, свързани с обществените поръчки. Налице е нередност, за която следва да бъде определена финансова корекция, същата законосъобразно е определена по основание и размер, поради което първоинстанционното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на процесуалния представител на ответника за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно и следва да бъде уважено, като на основание чл. 143, ал. 3 АПК, касаторът бъде осъден да злати на Министерство на околна следа и водите юридическото лице, в чиято структура е административният орган, издал оспорения акт, разноски в размер на 150 (сто и петдесет) лева, определен съгласно чл. 37 от Закона за правната помощ във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,