Решение № 13838 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6681/2017 г.

Решение № 13838 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6681/2017 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Председателя на Комисията за защита на потребителите срещу решение № 2698/21.04.2017 г. на Административен съд С. град по адм. д. № 7954/2016 г. Въвежда касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди, че при оценяване на доказателствата по делото, съдът не е съобразил естеството, законовата цел и съдържанието на оспорената заповед. АССГ неправилно е тълкувал закона и погрешно е приел, че приложената от търговеца практика, не съдържа невярна и подвеждаща за потребителите информация. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на "Фарматика" ООД срещу заповед № 594/23.06.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Претендира присъждане на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба, "Фарматика" ООД, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на същата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд, намира същата за допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Производството пред Административен съд С. град е образувано по жалба на "Фарматика" ООД срещу заповед № 594/23.06.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите. Със същата, на "Фарматика" ООД се забранява да прилага нелоялна търговска практика, а именно: предоставяне на невярна и подвеждаща информация относно процента търговска отстъпка на лекарствените продукти, в нарушение на чл. 68в във връзка чл. 68 г, ал. 4 и чл. 68 д, ал. 1, предл. 1 /съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща/ от Закона за защита на потребителите /ЗЗП/. В хода на производството пред АССГ по безспорен начин се установява, че КЗП е извършила проверка в аптека в гр. М., ул. "Х. Б." .№..., стопанисвана от "Фарматика" ООД. На управителя на аптеката е връчено копие от двата фискални касови бона - № 0147201/16.10.15 г. и № 0147200/16.10.15 г., приложени към писмото на БФС, във връзка с които е започнало производството. Във фискален касов бон № 0147201/16.10.15 г. е отразено, че за покупката на Метфодиаб е получена търговска отстъпка 69. 46%, за покупката на Лимерал е получена търговска отстъпка 82. 48%, както и че клиентът е спестил при покупката 7. 30 лв. Във фискален касов бон № 0147200/16.10.15 г. е отразено, че за покупката на Берлиприл е получена търговска отстъпка 27. 27%, за покупката на Конкор е получена търговска отстъпка 27. 27%, както и че клиентът е спестил при покупката 2. 38 лв. Установено е и, че по време на проверката е извършена продажба на потребител на лекарствени продукти с рецептурна книжка /частично заплатени от НЗОК/, на клиента бил издаден фискален касов бон № 00993470019/23.02.16 г. В него било отразено, че за покупката на Витоприл е получена търговска отстъпка 24%, за покупката на Конкор е получена търговска отстъпка 27. 27% и за покупката на Нордипин е получена търговска отстъпка 18. 78%, както и че клиентът е спестил при покупката 5. 08 лв. Видно от протокола за проверката с №К-0210134/23.02.16 г., върху лекарствените продукти е била изписана продажната им цена, но в аптеката липсва информация по отношение на предлаганите търговски отстъпки. Съставен е Протокол за проверка по документи №К-092771/02.03.16 г., видно от който дружеството е представило на проверяващите 6 бр. фактури за покупката на процесиите лекарства /№ 1020593105/12.10.15 г., № 1020574756/25.09.15 г., № 1020581055/01.10.15 г., № 1020722765/19.02.16 г., № 1020718370/15.02.16 г. и № 1020714831/11.02.16 г. /, като му е указано на 09.03.16 г. да представи информация как е формирана посочената в трите фискални бона търговска отстъпка. Съставен е Протокол за проверка по документи №К-092754/09.03.16 г, видно от който дружеството е представило на проверяващите исканата информация. Дружеството е депозирало отговор, според който търговската отстъпка в трите фискални бона е процентно намаление на утвърдената от Национален съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти /НСЦРЛП/ цена на лекарствените продукти, която се явява и пределна цена за търговия на дребно, до достигане на доплащаната от пациента стойност. С Решение по т. 11 от Протокол № 11/19.05.16 г, въз основа на докладна записка № Ц-03-673/16.05.16 г, КЗП приема, че е налице нелоялна заблуждаваща търговска практика по чл. 68 д ал. 1 предл. 1 от ЗЗП/съдържа невярна информация и е подвеждаща/. Въз основа на констатацията и като отхвърля възражението на дружеството, председателят на Комисията за защита на потребителите с обжалваната заповед налага процесната ПАМ. За да отмени оспорената заповед, първоинстанционният съд е приел, че при издаването ? неправилно е приложен материалния закон. Счита, че посоченият в трите фискални бона размер на търговската отстъпка е правилно изчислен при база – пределните цени на конкретните лекарства към датата на продажбата, утвърдени от НСЦРЛП. Излага доводи, че в този смисъл представената информация не е невярна и съответно не е налице първата кумулативна предпоставка на хипотезата на чл. 68 д, ал. 1, предл. 1 от ЗЗП – наличие на невярна информация. Що се отнася до втората кумулативна предпоставка, съдът намира, че при липсата изобщо на "невярна информация", в случая не е възможно да се изследва реален или потенциален резултат от същата, тъй като вече взетите търговски решения да се закупят лекарствата по трите фискални бона не са повлияни от посочения в бележката точен процент на направената търговска отстъпка. Тъй като бонът е издаден при осъществена вече продажба, т. е. след формиране на търговското решение и закупуване на лекарствата. Съответно сочената информация няма за резултат или да е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на същата. От изложеното е стигнал до извод, че при издаването на процесната заповед не са били налице материалните предпоставки на чл. 68 д, ал. 1 предл. 1 от ЗЗП и следователно използваната търговска практика, като несъдържаща невярна информация, не е заблуждаваща. Настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон. Вмененото на дружеството нарушение е с правна квалификация чл. 68 в във връзка с чл. 68 г, ал. 4 и чл. 68 д, ал. 1, предл. 1 /съдържа невярна информация и следователно е подвеждаща/ от Закона за защита на потребителите. Изписаните в заповедта факти субсумират състава на нарушението, както следва: 1. Налице е търговска практика, свързана с предлагането на стоки; 2. Тази търговска практика съдържа невярна информация, която е подвеждаща; 3. Търговската практика има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел, без използването на търговската практика. Касационната инстанция не споделя извода на АССГ, че при издаването на процесната заповед не са били налице материалните предпоставки на чл. 68 д, ал. 1, предл. 1 от ЗЗП и следователно използваната търговска практика, като несъдържаща невярна информация, не е заблуждаваща. Пределните цени на лекарствените продукти са фиксирани от Национален съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти. Във връзка със започналата от органа проверка, търговецът е представил становище, в което е пояснил, че търговската отстъпка, която фигурира в описаните в протокола касови бонове, представлява процентно намаление на съответната утвърдена от НСЦРЛП цена на лекарствения продукт, която е пределна при продажбата му на дребно. Съответно търговецът прави намаление на продуктите при продажбата им на потребители, но не спрямо продажната цена, а спрямо установената от НСЦРЛП пределна такава. В случай, че търговецът извършва намаление на цените на предлаганите стоки при продажбата им на потребител, той следва да се съобрази с разпоредбите на Закона за защита на потребителите, които уреждат реда са съобщаване на направените намаления. Съгласно чл. 63 от ЗЗП Всяко съобщение за намаление на цените трябва да посочва 1. стоките и услугите или групата стоки и услуги, за които е валидно намалението на цените; 2. условията, при които се извършва намалението на цените; 3. срока, през който стоките и услугите се продават с намалени цени. Разпоредбата на чл. 64 определя реда, по който съобщението за намаление на цените следва да бъде направено, а именно: 1. чрез поставяне на новата цена до старата, която е зачертана, или; 2. чрез думите "нова цена" и "стара цена", последвани от съответните суми, или; 3. чрез посочване на процент на намалението, като новата цена се поставя до старата цена, която е зачертана. Съответно съгласно чл. 65, ал. 1 от ЗЗП всяко съобщение за намаление на цените трябва да съдържа старата цена, която търговецът е прилагал през определен период преди датата, от която влиза в сила намалението на цената. С оглед изложеното необоснован се явява изводът на първоинстанционния съд, че издаваните от търговеца касови бонове не съдържат невярна информация. Видно от цитираните разпоредби намалението на цената на предлаганата стока се определя спрямо предходната продажна цена на същата. В процесния случай, направената от търговеца отстъпка е с процентен показател, който съгласно разпоредбата на чл. 64, т. 3 от ЗЗП, следва да бъде представен на потребителите, чрез посочване на процент на намалението, като новата цена се поставя до старата цена, която е зачертана. В действителност отстъпката е изчислена математически правилно, спрямо определените пределни цени от Национален съвет по цени и реимбурсиране на лекарствените продукти, но представянето ? по съответния начин на касовия бон се явява невярна информация, тъй като противоречи на нормативно определения ред за отправяне на съобщение относно ценовото намаление. Правилно органът е приел, че е налице невярна информация по смисъла на чл. 68 д, ал. 1, предл. 1, тъй като определеният процент намаление не отговаря на нормативно установения ред за неговото изчисляване. Правилна е констатацията на органа, че посоченият процент търговска отстъпка на лекарствените продукти е по-висок от действително направения процент спрямо продажната цена. Верни са и констатациите, че търговецът не е уведомил потребителите на каква база и върху коя цена на лекарствения продукт е изчислен обявения процент търговска отстъпка. За да е изпълнен съставът на визираната в процесната ПАМ нелоялна заблуждаваща търговска практика, следва да се обоснове дали невярната информация има за резултат или е възможно да има за резултат вземането на търговско решение, което потребителят не би взел без използването на търговската практика. Касационната инстанция счита за неправилни изводите на първоинстанционния съд, че потребителят вече е взел решението за покупката на съответния лекарствен продукт и тъй като касовата бележка се издава едва след извършването ?, то не е възможно същият да вземе търговско решение повлиян от приложената практика. Използваната от търговеца заблуждаваща търговска практика, цели да устави у потребителя впечатлението за изгодни намаления, предвид невярната информация, която се съдържа на касовите бонове и сочените големи проценти намаление. По този начин потребителят е стимулиран да посещава конкретния търговски обект, воден от убеждението, че пазарувайки там получава по-изгодни предложения спрямо останалите търговски обекти. Съответно налице и втората предпоставка, за да е изпълнен съставът на визираната в административния акт нелоялна търговска практика. С оглед гореизложеното правилно органът е преценил, че е налице необходимата материалноправна предпоставка за налагане на мярката, а именно установена нелоялна търговска практика. Същата по отношение на търговеца "Фарматика" ООД е установена надлежно. Анализът на данните по делото сочи, че правните изводи на АССГ за незаконосъобразност на административния акт не кореспондират на фактите по случая, на събрания доказателствен материал и на приложимата нормативна уредба в областта на защитата на потребителите. Необосновано е твърдението на първостепенния съд, че описаните в оспорвания акт факти не субсумират състава на нелоялната търговска практика. Като е отменил обжалваната заповед, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо него - постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на "Фарматика" ООД срещу заповед № 594/23.06.2016 г. на председателя на Комисията за защита на потребителите, бъде отхвърлена като неоснователна. С оглед изхода на спора, претенцията на касатора за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции е основателна и следва да бъде уважена, като на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. чл. 144 АПК, вр. чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ., в полза на касатора се дължат съдебно-деловодни разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 (триста) лева, от които по 150 (сто и петдесет) лева за всяка инстанция. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение