Решение № 16153 от 8.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14028/2011 г.

Решение № 16153 от 8.12.2011 г. на ВАС по адм. д. № 14028/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба на ЕТ "Фантастика 95 - Георги Цанков" гр. Пловдив, срещу Решение № 1360/6.10.2011 г. по преписка № КЗК-957/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с твърдения за незаконосъобразност на същото като постановено в нарушение на материалния закон и в нарушение на административнопроизводствените правила, отменителни основания по чл. 146, т. 3 и 4 от АПК. Конкретните твърдения на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК са за неправилно тълкуване и прилагане на разпоредбите на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП. Твърди още за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 58а, ал. 4 от ЗОП от конкурсната комисия при уведомяването на жалбоподателя за констатациите от нея относно наличието и редовността на представените от него документи в плик № 1. По-конкретно твърди, че за тези констатации същият не е бил уведомяван от страна на комисията в писмен вид, в това число и за необходимостта да заяви за коя от осемте обособени позиции, не е внесъл гаранция за участие, което в последствие е послужило като основание на същата за отстраняването му от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, което обстоятелство неправилно е интерпретирано в обжалваното решени на КЗК. С оглед изложеното с жалбата прави искане за отмяната на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като вместо него Върховния административен съд постанови решение, с което отмени като незаконосъобразно Решение № 2/22.07.2011 г. на Кмета на район "Южен" при Община Пловдив за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка по деветте обособени позиции. Комисията за защита на конкуренцията, не взема становище по жалбата. Ответника по делото Кмета на район "Южен" при Община Пловдив, не взема становище по подадената жалба. Заинтересованите страни "Хебър" ЕАД гр. Пловдив и "Петров Комерс" ЕООД гр. Пловдив, също не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна, за която обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. По същество жалбата е неоснователна по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-957/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалбата на ЕТ "Фантастика 95 - Георги Цанков" гр. Пловдив, против Решение № 2/22.07.2011 г. на Кмета на район "Южен" при Община Пловдив за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Периодична доставка на хранителни продукти за нуждите на детските ясли и градини и детска кухня на територията на Район "Южен" по 9 обособени позиции" в частта му по обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 и 9. Доводите в жалбата са били за незаконосъобразност на обжалваното решение поради допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 2 от ЗОП - липсата на юрист в комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците в процедурата по обществената поръчка, на чл. 68, ал. 5 от ЗОП поради това, че комисията не е предложила по един представител от присъстващите участници да подпише документите в плик № 2 на другите участници а само представител на участника Обединение "Юг" е положил подпис единствено върху плик № 3 на другите участници, без да се подпише върху документите в плик № 2. Твърденията още са били за извършено нарушение от страна комисията, която в протокола по чл. 72 от 13.06.2011 г. не е посочила участниците, които в плик № 1 са поставили документи, подлежащи на оценяване съгласно утвърдената методика, поради което същите е следвало да бъдат отстранени. На следващо място жалбоподателя е твърдял за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, тъй като препис от протокола на комисията с констатациите по него, не му е бил изпратен и по тази причина той не е могъл да отстрани констатираните от нея недостатъци, и по-конкретно да представи банкова гаранция за участие в процедурата по 8 обособени позиции, при представена от него гаранция за 7 обособени позиции и заявено от него желание за участие по 8 обособени позиции. В тази насока твърди за незаконосъобразност на решението на възложителя в частта му за отстраняването му от участие, тъй като с него изцяло е възприела мотивите на конкурсната комисия. С обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение така подадената жалба. Не е възприела като основателно възражението на жалбоподателя, че в състава на комисията не е включен правоспособен юрист, каквото е императивното изискване на чл. 34, ал. 2 от ЗОП. Със Заповед № 250/13.06.2011 г. на възложителя е определен съставът на комисията, като председателят на същата е правоспособен юрист. Възприела е като основателен довода на жалбоподателя, че при някои от офертите в плик № 1 са поставени документи, които е следвало да се съдържат в плик № 2, но с оглед на това, че определените за изпълнители на обществената поръчка по обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 и 9 "Петров Комерс" ЕООД Пловдив и "Хебър" ЕАД Пловдив по обособена позиция № 6 са подали оферти, изцяло съответстващи на изискванията на документацията на възложителя е приела, че допуснатото нарушение от другите участници, не е повлияло върху крайния резултат за определянето изпълнител на обществената поръчка по отделните обособени позиции. Твърденията на жалбоподателя за допуснато нарушение по чл. 68, ал. 5 от ЗОП от страна на конкурсната комисия КЗК с решението предмет на настоящата жалба е възприела като неоснователно. Приела е, че при отварянето на офертите е присъствал представител единствено на участника Обединение "ЮГ", който заедно с 3 от членовете на комисията е положил подпис върху плик № 3, с изключение плика на участника Обединение "Юг", който е подписан единствено от 3-ма члена на комисията и не е подписан от представителя на обединението поради изискването на закона това да се стори от представителите на другите участници. От извършената от КЗК проверка на документите, съдържащи се в плик № 2 - "Предложение за изпълнение на поръчката" на класираният на първо място участник "Петров Комерс" ЕООД Пловдив същата е констатирала, че всички документи по обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 и 9 са подписани с 5 подписа, от които 3 на членовете на комисията, един на представителя на дружеството и петият е на присъствалия представител на Обединение "Юг". Приела, че макар това обстоятелство да не е отразено в протокола, фактическото подписване на документите прави възражението неоснователно, поради което е възприела за липсата нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП. По същество с обжалваното решение Комисията за защита на конкуренцията е приела за законосъобразна заповедта на възложителя в частта й, по раздел Х, т. 3, с която жалбоподателят на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП - поради непредставяне на банкова гаранция за участие за всички 8 обособени позиции, за които участва е отстранен от участие. Според КЗК, участникът ЕТ "Фантастика 95 - Георги Цанков" е подал оферта за участие по 8 от общо 9 обособени позиции, но е представило гаранция за участие в размер на общо на 3 500 лв., представляващи равностойността на гаранцията за 7 обособени позиции ( по 500 лв. за всяка обособена позиция). Това обстоятелство е констатирано от комисията с протокола от 13.06.2011 г., участника е уведомен за него по реда на чл. 68, ал. 7 от ЗОП чрез изпращане на препис от протокола с констатациите по и на заседанието на комисията от 29.06.2011 г., същата не е приела преводното нареждане от този участник за сумата от 500 лв. като гаранция за участие по съображения, че с нея не се уточнява по коя обособената позиция се внася като гаранция за участие, поради което е разпоредила нейното връщането. Не е възприела като основателно твърдението му, че същият не е получил препис от протокола с констатациите на комисията относно наличието и редовността на документите съдържащи се в плик № 1. При това положение Комисията за защита на конкуренцията с обжалваното решение е приела, че действително този участник, не е отговарял на изискването на възложителя да представи всички необходими документи предвидени в чл. 56 от ЗОП, поради което правилно и в съответствие с разпоредбата на чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП е бил отстранен от участие. Обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията е законосъобразно и обосновано. На първо място, не се възприемат за основателни доводите на жалбоподателя за постановяване на решението в противоречие с разпоредбата на чл. 68, ал. 5 от ЗОП установяваща задължението в присъствието на участниците в процедурата или техни упълномощени представители най-малко трима от членовете на комисията по разглеждането, оценяването и класирането на офертите да подпишат всички документи, съдържащи се в плик № 2, както и да предложи по един от представител от присъстващите участници да подпишат документите в плик № 2 на останалите участници. От протокола на комисията приложен на л. 18 от преписката за проведеното на 13. 06. 2011 г. заседание се установява, че оферти за участие са подали общо 9 участника. При отпочване работата на комисията и отваряне офертите на участниците е присъствал единствено представител на участника ДЗЗД "Обединение Юг"- Георги Георгиев, управител на "Брадърс Комерс" ООД Ст. Загора, участник в горното обединение. Липсват констатации в протокола останалите участници да са изпратили свои представители. От протокола за заседанието на комисията се установява, че този представител наред с 3 членове на комисията е подписал документите съдържащи се в плик № 2 на 7 от общо деветте участника, като не е подписал тези представени от ДЗЗД" Обединение Юг" и на ЕТ "Деско ЛЛ- Десимир Лулчев" гр. Пловдив. Правилно този представител не е подписал документите представени от "Обединение ЮГ", чийто представител е той. Изискването на чл. 68, ал. 5 от ЗОП е по един представител от присъстващите участници да подпише документите съдържащи се в плик № 2 на останалите участници а не да подпише документите на участника, чийто представител е. На следващо място при условие, че от всичките 9 участника само един е изпратил свой представител, то очевидно единствено неговия представител ще подпише документите съдържащи се в плик № 2 на останалите участници. Изискването на чл. 68, ал. 5 от ЗОП е комисията да предложи по един представител от присъстващите участници да подпише документите. Законът не въвежда задължително присъствие на участниците или на техни представители при отварянето на офертите, нито пък задължително изискване те да подпишат тези документи, дори и да не желаят. Неподписването на документите съдържащи се в плик № 2 на участника ЕТ "Деско ЛЛ - Десимир Лулчев" гр. Пловдив от представителя на Обединение "ЮГ", не опорочава процедурата по обществената поръчка. На първо място, жалбоподателя не може да навежда доводи за защита на чужди права. Това може да стори единствено страната, чийто права и интереси са засегнати от административния акт. На следващо място, касае се до несъществено нарушение, което не е основание за отмяна решението на възложителя, още повече, че този участник с решението на възложителя е отстранен от участие в процедурата по обществената поръчка. На следващо място, Върховния административен съд намира за неоснователно и възражение на жалбоподателя за незаконосъобразност на решението на КЗК поради неправилно тълкуване и приложение разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, регламентираща съдържанието на протокола на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Доводите на жалбоподателя в тази насока, не са конкретни и не са обосновани. Доколкото те касаят изводите на КЗК за смесване на някои от документите от плик № 1, които е следвало да бъдат поставени в плик № 2 на част от участниците, то Върховния административен съд възприема за обосновани изводите на Комисията за защита на конкуренцията в обжалваното решение, че това нарушение не може да повлияе върху законосъобразността на решението на възложителя по съображения, че класираните на първите места по обособените позиции участници - "Петров Комерс" ЕООД Пловдив и "Хебър" ЕАД Пловдив са с изцяло изрядна документация и допуснатите нарушения при другите участници, не повлияват върху тяхното класиране, респективно за определянето им за изпълнители на обществената поръчка по обособени позиции № № 1, 2, 3, 4, 5, 7, 8 и 9, за първия участник и по обособена позиция № 6, за втория участник. Не се споделят доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК по съображения за допуснато нарушение на разпоредбата на чл. 68, ал. 7 от ЗОП, установяваща задължение за комисията да уведоми участниците, като им изпрати протокола с констатациите относно наличието и редовността на представените от тях документи в плик № 1, и по-конкретно за задължението на участника да посочи обособената позиция, за която не е внесъл гаранция за участие в определения срок. От доказателствата към административната преписка безспорно е установено обстоятелството, че процедурата по обществената поръчка е по 9 обособени позиции. Жалбоподателя е подал оферта за участие по 8 от тях а е внесъл гаранция за участие по 7 обособени позиции. С протокола на комисията от 13.06.2011 г. това обстоятелство е констатирано и с писмо изх. № 41-7000-956