Решение № 10644 от 14.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9945/2014 г.

Решение № 10644 от 14.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 9945/2014 г., VIII о., докладчик председателят Теодора Николова Производство по чл. 208 и сл. АПК вр. чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано по касационна жалба на "Балкански 2000" ООД гр. София, ж. к. "Люлин", бл. 445, вх. Г, представлявано от Калин Балкански, чрез адв. Бързаков, против Решение № 3401 от 21.05.2014 г. на Административен съд София-град по адм. д. № 1092 по описа за 2013 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против Ревизионен акт № 2191202892 от 27.06.2012 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП, гр. София, потвърден мълчаливо от Директора на Дирекция "ОДОП" при ЦУ на НАП, София, с който на ревизираното лице са определени задължения за данък върху добавената стойност за период м. 06.2009 г. в размер на 167 249,84 лева главница и лихви. В касационната жалба се твърди, че съдебното решение е неправилно като постановено при необоснованост и в противоречие с материалния закон-касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК, изразяващи се в необосновано потвърждаване на констатациите на РА относно определянето на данъчната основа при доставки при условията на бартер, които констатации са основани на некоректно възложена експертиза в ревизионното производство, с неправилно формулирана задача и при отговор на експерта, излизащ извън поставената задача. В нарушение на чл. 61, ал. 1 ДОПК, експертизата е възложена на лице без необходимата компетентност; даденото заключение симулира прилагането на двата метода за оценка по Наредба № 9 от 14.08.2006 г. Данъчната основа на доставките е определена при несъобразяване на задължителното тълкуване, дадено от Съда на Европейския съюз на разпоредби на Директивата за ДДС в решението по дело С-549/11. При това, без основание е игнорирано приетото в съдебното производство експертно заключение. Иска се отмяна на съдебното решение и на РА, в обжалваната част, както и присъждане на разноски. Ответникът по касационната жалба-директорът на Дирекция "ОДОП" София при ЦУ на НАП, чрез юрк. Горанов, оспорва жалбата. Иска оставяне в сила на решението и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба в подробно становище по съществото на делото. Върховният административен съд, състав на осмо отделение, като обсъди допустимостта на касационната жалба и направените в нея оплаквания, при спазване на разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 АПК, намира жалбата процесуално допустима, а по съществото й съобрази следното: С РА в обжалваната пред АССГ част, на РЛ са определени допълнителни задължения по ЗДДС за данъчен период м. 06.2009 г. поради неиздаване на фактури и неначисляване на ДДС по доставки, при условията на бартер, на обещани от дружеството строителни услуги срещу отстъпено право на строеж върху недвижим имот. Не е било спорно, че с нотариален акт № 190, том II, дело № 360 от 30.06.2009 г. няколко физически лица са си учредили взаимно право на строеж върху УПИ I-2,3,4,15, квартал 42а, местност "Зона В17", по плана на гр. София. В резултат на учредяването всеки един от собствениците на имота ще придобие конкретни обекти в жилищната сграда, която е следвало да бъде построена от ревизираното дружество. Собствениците - физически лица са учредили на РЛ правото на строеж за построяване на жилищна сграда, състояща се от две секции - "А" и "Б", без правото на строеж, което учредителите взаимно са си учредили и приели. Към момента на започването на ревизионното производство, сградата не е била завършена и не е било издавано разрешение за ползване. Поради факта, че цената на извършената от РЛ услуга не е била определена в пари, а в стоки /недвижими имоти/, органите по приходите са допуснали изслушването на оценителна експертиза, която да даде заключение за стойността на апартаментите, към момента на подписването на нотариалния акт за учредяване на право на строеж - 30.06.2009 г. Въз основа на заключението са определени и допълнителните публични вземания за жалбоподателя. За да отхвърли жалбата на ревизираното дружество, първоинстанционният съд е приел, че на датата на учредяването на правото на строеж е възникнало данъчното събитие за насрещната престация по доставка на строителни услуги с изпълнител ревизираното дружество и доколкото към момента на учредяване на това право всички релевантни елементи на бъдещата доставка на услуги са вече известни, и следователно в частност разглежданите услуги са точно определени, а стойността на това право да може да получи парично изражение, ревизираното лице е било длъжно да издаде данъчна фактура и да начисли ДДС върху обещаната строителна услуга, независимо, че към момента на извършване на ревизията сградата не е довършена и за нея не е издадено разрешение за ползване. Съдът е приел, че данъчната основа на доставката е определена правилно с РА, въз основа на приетото в ревизионното производство експертно заключение, с което цената на обектите е определена въз основа на метода на сравнимите неконтролирани цени между независими търговци, регламентиран в § 1, т. 10 от ДОПК и Наредба Н-9 от 14.08.2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, като е изложил мотиви защо приетите в съдебното производство експертизи не променят тези изводи. Съдебното решение е валидно, допустимо и правилно. Обратно на поддържаното в касационната жалба, първоинстанционният съд правилно е приложим материалния закон като се е съобразил стриктно, както с разпоредбите на ЗДДС, така и с тези на Директивата за ДДС, чието задължително тълкуване е било предмет на решения по делата на СЕС С-549/11 и С-153/12. Съгласно чл. 130, ал. 2 от ЗДДС в приложимата към датата на прехвърлянето на правото на строеж редакция, данъчното събитие за бартерните доставки по ал. 1 възниква по общите правила на закона. Разпоредбата на ал. 3 от същата норма предвижда, че доставката по ал. 1, която е с по-ранна дата на възникване на данъчното събитие, се смята за авансово плащане по втората доставка. Съобразно чл. 25, ал. 6 от ЗДДС на датата на възникване на данъчното събитие по ал. 2, 3 и 4 данъкът става изискуем за облагаемите доставки и възниква задължение за регистрираното лице да го начисли или възниква основание за освобождаване от начисляване на данъка за освободените доставки и доставките с място на изпълнение извън територията на страната. При наличието на две доставки с уговорки за насрещни престации в стоки и услуги приложими са специалните разпоредби за облагане при бартер, съобразно които следва да се приеме, че транслативният вещноправен ефект на договора по НА е настъпил на датата на изповядване на сделката и в резултат на това ревизираното дружество е получило авансово натурално и цялостно плащане от получателите по насрещната бъдеща доставка на строителна услуга с произтичащите от това плащане правни последици - изискуемост на данъка за размера на плащането и задължение за начисляването му - арг. от чл. 25, ал. 7 от ЗДДС. Съгласно Решението по дело С-549/11 на СЕС, членове 63 и 65 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност трябва да се разбират в смисъл, че когато в полза на дружеството е учредено право на строеж за построяването на сграда като насрещна престация за изграждането на определени представляващи недвижима собственост обекти в сградата, които дружеството се задължава да предаде в завършен вид на учредителите на правото на строеж, тези разпоредби допускат данъкът върху добавената стойност за строителните услуги да бъде изискуем от момента на учредяване на правото на строеж, тоест преди предоставянето на услугите, щом към момента на учредяване на това право всички релевантни елементи на бъдещата доставка на услуги са вече известни, поради което в частност и разглежданите услуги са точно определени и стойността на това право може да получи парично изражение. Цитираните мотиви сочат, че паричният еквивалент на насрещната престация за строителната услуга не е нито данъчната оценка, нито пазарната стойност на правото на строеж, тъй като определянето им не зависи и няма връзка със субекта, предоставящ услугата. Критериите, посочени в т. 44 и т. 45 от решението по дело С-549/11 обосновават извода, че действително получената насрещна престация за доставката на строителната услуга, респективно - субективната стойност на правото на строеж, е измерима с фактическата стойност на разходите, които доставчикът на строителната услуга ще изразходва за построяването на обектите, които ще се предоставят на прехвърлителите, във вида, в който те са договорени в нотариалния акт и съгласно одобрения проект на сградата, въз основа на който е издадено строителното разрешение. Макар че тази фактическа себестойност на строителната услуга не е окончателно определена при подписването на нотариалния акт, то тя е определяема към момента на сключване на бартерната сделка. Релевантни в тази връзка са данните от проектосметната документация за строежа при наличие на такива, данните от сключените договори за строителство и на последно място, ако не са налице документи от вида на посочените, би следвало да се съобразят данните в списания за строителния пазар за средни цени на строително-монтажните работи, актуални към момента на сключване на нотариалната сделка. Административният съд правилно е приел за ирелевантно обстоятелството, че процесната сграда не е довършена, щом към момента на учредяването на правото на строеж всички елементи на бъдещата доставка на строителната услуга са били известни и оценяеми. Неоснователни са и оплакванията за необосновано потвърждаване на определената с РА данъчна основа за облагане. Съдът е изложил убедителни мотиви, които се потвърждават от съдържанието на заключенията, че експертизите, приети в съдебното производство не доказват различен размер на тази основа от определената в ревизионното производство. С първото заключение вещото лице е посочило, че е невъзможно да се определи себестойността на описаните в нотариален акт № 190, том II, дело № 360 от 30.06.2009 г. обекти, по счетоводни и икономически документи, поради това, че те не са построени, докато във второто заключение експертът е определил цената на всеки един от апартаментите, въз основа на направените до момента разходи - издаване на строителни книжа, проектиране, реално извършени СМР и т. н., което съдът правилно е приел, че не представлява цялата цена на обещаната строителна услуга. Неоснователни са касационните оплаквания за некомпетентност на вещото лице, изготвило оценителната експертиза в ревизионното производство. Съгласно твърденията в жалбата, инж. Евгения Киселинова притежава правоспособност за оценка на недвижими имоти и тази правоспособност съответства на задачата да оцени насрещната престация, обещана срещу учреденото право на строеж, представляваща конкретни обекти на недвижима собственост в построена от ревизираното дружество сграда. По същество, използваните методи на експертизата не могат да се оспорват едва с касационната жалба при липса на всякакви доказателствени искания в тази връзка в първоинстанционния процес. Предвид изложеното, първоинстанционното решение не страда от пороците, изложени в касационната жалба и като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. Доколкото юрисконсултско възнаграждение е присъдено от първоинстанционния съд и с оглед разпоредбата на чл. 161, ал. 1 ДОПК такова не следва да се присъжда и за касационната инстанция. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, състав на осмо отделение