Решение № 9059 от 20.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3062/2013 г.

Решение № 9059 от 20.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3062/2013 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Биосистеми" ООД, гр. София с управител Мая Кичева, подадена против решение № 89 от 31.01.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 29/2013 г. С жалбата и в съдебно заседание се оспорват изводите на Комисията и се твърди, че тя е представила и разбрала неправилно същността на жалбата на "Биосистеми" ООД. Касационният жалбоподател релевира подробни оплаквания за незаконосъобразност на обжалваното решение и на процесното решение на възложителя и моли за тяхната отмяна като незаконосъобразни. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - Медицинският университет - София оспорва касационната жалба чрез упълномощен юрисконсулт Гинзерова, която в съдебно заседание и с писмена защита пледира за оставянето й без уважение и потвърждаване атакуваното решение като правилно, законосъобразно и обосновано. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба относно позиция № 1, която съдържа 20 отделни подпозиции и дава основание да се приеме, че е налице обединяване на една специализирана и специфична по своите технически и функционални характеристики система за секвениране, посочена като номенклатура по позиция 1.1.1, с 19 други номенклатури, които не са част от нейното оборудване и не са условие за нормалното й функциониране. Те имат самостоятелно предназначение и докато тази система би могла да бъде доставена само от двама потенциални участници в процедурата, те могат да се доставят от много по-голям брой лица, с оглед на което включването им в една обща позиция със системата за секвениране, е в нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП, защото необосновано ограничава участието на други лица, включително на жалбоподателя, в обществената поръчка. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на "Биосистеми" ООД за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 89 от 31.01.2013 г. е оставена без уважение жалбата на "Биосистеми" ООД, гр. София срещу решение № РК-36-2499/10.12.2012 г. на ректора на Медицински университет - София за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП, с предмет: "Доставка на апаратура, лабораторно и специализирано оборудване по договор ДУНК 01/2 от 2009 г. финансиран от ФНИ, МОМН за нуждите на Научно-изследователски комплекс, МУ - София и МУ - Пловдив, по 3 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1 - Специализирана и обща апаратура за генетичен анализ от ново поколение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при откриване на оспорената процедура не са допуснати противоречия с императивни норми на ЗОП. Комисията е преценила, че подадената пред нея жалба е допустима, тъй като е приложим чл. 120, ал. 6 от ЗОП и срокът за обжалване започва да тече от датата на закупуване на документацията за участие, съдържаща техническите спецификации, тоест от 14.12.2012 г. Жалбата е предявена от заинтересовано лице съобразно § 1, т. 6г от ДР на ЗОП, на 4.01.2013 г. и правилно е преценено, че е подадена в 10-дневния преклузивен срок по чл. 120, ал. 5, т. 1 от ЗОП, считано от изтичането на 14-дневния срок по чл. 27а, ал. 3 от ЗОП. По съществото на спора Комисията е приела, че оспорената част от процесното решение не е дискриминираща, а е съобразена с новостите при реалните пазарните условия и гарантира лоялна конкуренция и равнопоставеност на участниците в процедурата. При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и съответстващо на приложимите материалноправни норми. При постановяване на атакувания акт от КЗК не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват отмяната му. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти Комисията е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. В производството пред КЗК и в жалбата до съда е развито оплакване, че техническите характеристики на номенклатура 1.1.1 "Персонална секвенираща система базирана на принципа секвениране чрез синтез" са дискриминационни, като твърдението на жалбоподателя е в смисъл, че на изискванията на възложителя съответства само един апарат на територията на България - системата MiSeq на производителя Illumina, с представител за България "Елта 90М" ООД. За да се произнесе по това възражения КЗК точно е определила компетентността на възложителя, който действа при условията на оперативна самостоятелност и разполага с правомощие да зададе техническа спецификация във връзка с необходимата му апаратура и да определи изискванията към участниците, като дава възможност за равен достъп до участие в процедурата и да не създава необосновани пречки пред конкуренцията. Заявлението на жалбоподателя, че има само един производител на спорната система на територията на страната противоречи на твърдението на възложителя, че апаратите, които отговарят на изискванията на възложителя за номенклатура 1.1.1 от обособена позиция № 1 са повече от един, с различни производители. Възложителят се позовава на четири броя секвениращи апарати с различни производители, а именно: LifeTechnologies и Applied Biosystems с представителство за България "Антисел братя селидис България" ООД; Roche Applied science с представителство за България CHRONO Limited и Illumina с представителство за България ELTA 90M. В случая са налице различни твърдения на страните в производството пред КЗК, за преценката на които са необходими специални знания, свързани със специфичния предмет на процесната обществена поръчка. Съдът констатира, че в жалбата до КЗК не се съдържа искане за изслушване на експертно становище по реда на чл. 122а, ал. 3 от ЗОП по този спорен въпрос, поради което твърдението на жалбоподателя се приема за недоказано. Същественото в случая е, че изискването на възложителя за доставка на посочената апаратура по оспорената номенклатура е специфицирана съобразно изискванията на лечебните заведения, медицинските университети и научно- изследователските комплекси, и е съобразена с предмета на поръчката, целящ да се въведе в експлоатация модерна, високотехнологична медицинска апаратура за диагностициране и лечение на различни видове заболявания и осъвременяване техниката в областта на научните изследвания. Правилно органът по преразглеждането е преценил, че в конкретната хипотеза не се възпрепятства участието на производители и дистрибутори на конкретната апаратура, които да доставят апарати, които отговарят на минималните от заложените параметри и функционалност на системите, защото възложителят не е вписал в обявената документация за участие, че допуска до участие само производители на медицинска апаратура или "изключителни представители" на такива производители, а условието на т. 3 от приложение № 2 "Условия за изпълнение на поръчката" е за всички апарати, лабораторно и специализирано оборудване да се представят от участниците оторизационни писма от съответния производител за продажба и сервиз на територията на страната. В документацията за участие не е заложено ограничение по отношение участието на обединения или ползването на подизпълнители и в указанията за изготвяне на офертата, в т. 8 е вписано изрично, че в Плик № 1 следва да се приложи декларация за използване или неизползване на подизпълнител с посочване на подизпълнителите, ако участникът предвижда такива, както и вида на работата и дела на тяхното участие. Следва да се има предвид и обстоятелството, че обявлението за оспорената възлагателна процедура е публикувано в Официален вестник на ЕС на 12.12.2012 г., от което КЗК е извела верен и обоснован извод, че в случая имат възможност да участват и чуждестранни участници. По отношение твърдението на жалбоподателя срещу обединяването на общо 20 номенклатури в позиция № 1, настоящият съдебен състав счита, че също е неоснователно и недоказано. В мотивите на атакуваното решение КЗК точно е констатирала, че предмета на поръчката е разделен на три обособени позиции. Обособена позиция № 1 е за специализирана и обща апаратура за генетичен анализ от ново поколение, позиция № 2 - телеметрична и полифизиографска модулни системи за малки опитни животни с окомплектовка и позиция № 3 - система за неинвазивна оценка на сърдечната функция, включваща измерване на аортно налягане и скорост на разпространение на пулсовата вълна между каротидната и феморалната артерии. Позиция 1 включва 20 броя номенклатури, като в номенклатура № 1.1.1 се съдържа горепосочената техническа спецификация за персонална секвенираща система, базирана на принципа секвениране чрез синтез, а останалите номенклатури в позицията са следните: 1.1.2. Биошейкър за PCR плаки; 1.1.3. Антивибрационна маса; 1.1.4. Инкубатор за PCR плаки; 1.2.1. Апарат за белтъчна електрофореза; 1.2.2. Апарат за миниблат; 1.2.3. Хоризонтална електрофореза; 1.2.4. Вертикален фризер за дълбоко замразяване; 1.2.5. Комплект автоматични пипети; 1.2.6. Аналитична везна; 1.2.7. Дюаров алуминиев съд за съхранение и транспортиране на течен азот; 1.3.1. Гел-документираща система; 1.3.2. Ледогенератор за производство на лед на люспи; 1.3.3. Миницентрофуга за миниепроветки; 1.3.4. Малък компактен PCR апарат; 1.4. Real Time PCR апарат с HRM; 1.5.1. Охлаждаща центрофуга с различни ротори; 1.5.2. Охлаждаща центрофуга за големи обеми; 1.5.3. Микроцетрофуга с фиксиран ъглов ротор с капак; 1.6. Автоматизиран креостат. Становището на жалбоподателя е че системата, специфицирана като номенклатура 1.1.1 е уникална, но възложителят я обвързва неправилно с още 19 други уреди от тип общолабораторно оборудване. Съдът не споделя тази теза, защото възложителят при упражняване на оперативната си самостоятелност е разделил поръчката на три обособени позиции, като позиция № 1 е за доставка на специализирана и обща апаратура за генетичен анализ от ново поколение, включваща двадесет номенклатури, а останалите две обособени позиции по поръчката са за доставка на съвсем различна по вид апаратура, като позиция № 2 включва доставка на телеметрична и полифизиографска модулни системи за малки опитни животни с окомплектовка, а позиция № 3 - доставка на система за неинвазивна оценка на сърдечната функция, включваща измерване на аортно налягане и скорост на разпространение на пулсовата вълна между каротидната и феморалната артерии. При това положение КЗК се е аргументирала, че в обособена позиция № 1 са обединени апарати и оборудване, имащи приложение за реализиране на генетичен анализ, систематично свързани един с друг и за целите на поръчката, те обезпечават реализирането на конкретни медицински задачи и резултати, чиято реализация зависи от комплексната и срочна доставка на цялостната апаратура, с оглед на което е нецелесъобразно отделното и самостоятелното им доставяне. Решаващият съдебен състав счита, че жалбоподателят не е ангажирал доказателства, подкрепящи твърдението за възпрепятстващо обединяване в обща позиция на различни подпозиции, защото представената в съдебно заседание от "Биосистеми" ООД таблица /на стр. 134 - 135 от настоящото дело/ е изготвена от управителя на дружеството - жалбоподател и като такова има характер на твърдение, а не на писмено доказателство, което би могло да опровергае изводите на Комисията за защита на конкуренцията. Следователно в конкретния случай оспорените части от решение № РК-36-2499/10.12.2012 г. на ректора на Медицински университет - София не са в противоречие с изискванията на законодателя, визирани в чл. 25, ал. 5 от ЗОП, поради което КЗК, произнасяйки се по законосъобразност, а не по целесъобразност, обосновано е оставила жалбата на "Биосистеми" ООД без уважение. По изложените съображения обжалваното решение на Комисията не страда от инвокираните с касационната жалба пороци, което налага отхвърлянето й като неоснователна. Страните не претендират разноски. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение