Решение № 3624 от 7.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 583/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г. (ОПНОИР) срещу Решение 22042 от 01.11.2024 г. по адм. дело 10636/2023 г. на Административен съд - София-град (АССГ). С решението е отменено Решение 0401-105/13.10.2023 г. на ръководителя на УО на ОПНОИР, с което на Софийския университет (СУ) Св. Климент Охридски е определена финансова корекция, в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по Договор 80.09-240 от 11.12.2020 г. с Никмар кънстракшън ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 и ал. 5, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.). Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Наука и образование за интелигентен растеж 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че в решението липсват мотиви, защо съдът приема, че изменението на срока на договора не въвежда условия, които, ако са били част от процедурата, биха привлекли към участие допълнителни участници или кандидати, различни от първоначално избраните, или биха довели до приемане на оферта, различна от първоначално приетата. Излага фактите по делото, като поддържа, че с Допълнително споразумение 80.09-135 от 18.07.2023 г. към Договор 80-09-240 от 11.12.2020 г. е изменен съществен елемент от договора - срокът за изпълнение, който съгласно документацията и офертата на изпълнителя се явява максимално определен първоначално от възложителя. Сочи, че в договора са посочени основанията, при които срокът за изпълнение може да бъде спрян, както и че изпълнителят няма право да иска удължаване срока поради наличие на форсмажорно обстоятелство и/или неопределима сила. Обосновава извод, че не е налице основание за изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, доколкото описаното изменение е съществено по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП и рефлектира върху принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. Оспорва извода на съда, че новият срок не е ново условие за изпълнение, т. к. новият срок не прави предмета на изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Сочи, че срокът за изпълнение на строителството е съществен елемент на договора за възлагане на обществена поръчка и всички потенциални участници са били длъжни да съобразят предложенията си със заложения максимален срок. Твърди, че срокът за изпълнение на поръчката се явява част/елемент от предмета на договора, а удължаването му представлява промяна в предмета на договора. Счита за фактически необоснован извода на съда, че направеното удължаване на срока не съставлява нередност по т. 23, б. а) от Наредбата, т. к. не води до съществено различие между изменения и първоначално сключения договор, и не попада сред посочените в на чл. 116, ал. 5 случаи. Позовава се на решение от 7 декември 2023 г. на Съда на Европейския съюз (СЕС) по съединени дела С-441/22 г. и С-443/22 г. като сочи, че при положение, че несъобразяването на максималния срок е елиминиращо условие на етапа на кандидатстване, и неспазването на този срок активира клаузите на договорената неустойка, то този срок със сигурност има характера на основен срок по смисъла на даденото от СЕС тълкувание, според което измененията са съществени, когато указват намерението на страните да предоговорят основни срокове или условия. Обосновава извод, че в случая промяна в предмета на договора има и тя касае срока за изпълнение на дейностите от предмета на договора. Според касатора в съдебното решение не се съдържа категоричен извод за наличието на хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, като съдът е посочил, че приема обстоятелствата за такива, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, макар че не излага доводи, опровергаващи изложените в акта мотиви на органа за основателността на същите тези обстоятелства. Обосновава извод, че със сключването на допълнителното споразумение възложителят е направил съществено изменение, като са изпълнени условията на чл. 116, ал. 5, т. 1 ЗОП, поради това, че възложителят е определил максимален срок за изпълнение, който по условията на поръчката не може да бъде надхвърлян, и не може да бъде удължаван. Сочи, че при обявяването на обществената поръчка възложителят не е посочил възможност, с която да може да бъде удължаван срока за изпълнение на поръчката, като ако такава възможност е била налице при обявяване на поръчката, то би могло да се допусне, че биха били привлечени допълнителен брой участници в процедурата за избор на изпълнител, което от своя страна би довело до избиране на оферта, различна от приетата. Поддържа, че не са налице и обстоятелства, които да обосноват законосъобразността на процедираното изменение, на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП. Прави искане съдът да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли подадената жалба. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции, съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от ответната страна, тъй като не са съобразени с действителната и правна сложност на делото, като се позовава на решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/2022 г. Касаторът се представлява от юрисконсулт М. Колев. Ответникът по касационната жалба Софийският университет Свети Климент Охридски - изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Ответникът се представлява от адвокат З. Орсов. Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на страните и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 24.02.2018 г. между Софийския университет "Свети Климент Охридски" и още четири бенефициера и УО на Оперативна програма "Наука и образование за интелигентен растеж" е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект "Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото (УНИТе)", на стойност 29 781 882, 42 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 100%. На 10.06.2020 г., с Решение РД-40-136, ректорът на СУ Св. Климент Охридски обявява открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Строителство на нова сграда към СУ Св. Климент Охридски за изграждане и развитие на Център за върхови постижения в област информатика и информационни и комуникационни технологии по проект М BG05M20P001-1.001-0004 Университети за наука, информатика и технологии в е-обществото (УНИТе). На 11.12.2020 г. между СУ Св. Климент Охридски и Никмар кънстракшън ЕООД е сключен Договор 80.09-240 на стойност 5 499 500,00 лв. без ДДС. Съгласно чл. 2, ал. 7 от Договор 80-09-240 изпълнителят няма право да иска удължаване на срока за изпълнение на договора поради наличие на форсмажорно обстоятелство и/или непреодолима сила, ако това обстоятелство засяга само определени етапи и изпълнителят може да ускори работата си по други етапи в рамките на цената за изпълнение на договора, включително чрез прехвърляне на членове на своя екип и оборудване от етапите, засегнати от такова закъснение. В чл. 60 от договора е заложено, че страните не могат да променят или допълват договора, освен в случаите, предвидени в чл. 116 ЗОП. На 20.12.2022 г. между СУ Св. Климент Охридски и Никмар кънстракшън ЕООД е сключено Допълнително споразумение 80.09-342 към Договор 80-09-240 от 11.12.2020 г., с което на основание чл.116, ал. 1, т. 3, вр. чл. 2, чл. 117а, ал. 1 ЗОП, Методиката за изменение на цената на договор за обществена поръчка в резултат на инфлация и чл. 60 от Договора са направени промени в Раздел III от Договора Цена, начин на плащане. Финансиране. На 18.07.2023 г. СУ Св. Климент Охридски и Никмар кънстракшън ЕООД е сключено Допълнително споразумение 80.09-135 към Договор 80-09-240 от 11.12.2020 г., въз основа на доклад на координатор на проекта и писмена обосновка на Никмар кънстракшън ЕООД, с което на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП е удължен срокът на действие на сключения между тях договор с 97 дни (от 700 на 797 дни). В същото са описани обстоятелствата по чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП. Посочено е и че удължаването на срока на договора се явява допустимо на основание чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, тъй като същото не засяга обема и предмета на договора и не довежда до ползи на изпълнителя, които не са били известни на другите участници, нито въвежда условия, които ако са били част от обществената поръчка, биха довели до участие на допълнителни или различни стопански субекти. Документацията по проведената процедура е публично достъпна на адрес: https://www.uni-sofia.bg/index.php/bul/universitet_t/administraciya/otdel_obschestveni_por_chki/profil_na_kupuvacha/proceduri_sled_15_04_2016g/v_zlozheni_proceduri/v_zlozheni_otkriti_proceduri/stroitelstvo_na_nova_sgrada_k_m_su_sv_kliment_ohridski_za_izgrazhdane_i_razvitie_na_cent_r_za_v_rhovi_postizheniya_v_oblast_informatika_i_informacionni_i_komunikacionni_tehnologii_po_proekt_unite. На 14.09.2023 г. ръководителят на УО на ОПНОИР уведомява бенефициерите за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция. В определения в съответствие с чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ срок, СУ "Свети Климент Охридски" не представя възражение по основателността и размера на предложената финансовата корекция. На 13.10.2023 г. с Решение 0401-105 на ръководителя на УО на ОПНОИР, на основание чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) на Софийския университет Св. Климент Охридски е определена финансова корекция, в размер на 25% от размера на предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ - сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване по засегнатия договор, по Договор 80.09-240 от 11.12.2020 г. с изпълнител Никмар кънстракшън ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 и ал. 5, т. 1 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1, 2 и 4 ЗОП, квалифицирана по т. 23, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на първоинстанционното производство са приети заключения по допуснати основна и допълнителна съдебно-технически експертизи (СТЕ), както и съдебно-икономическа експертиза. Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. След анализ на сключените допълнителни споразумения, условията на договора и документацията за участие, както и въз основа на приетите СТЕ, съдът приема, че дори да не се вземат предвид всички дни на забава, в хипотезата на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП задължително условие е изменението да не води до промяна на предмета на договора, каквото в случая не се установява да е направено с процесното допълнително споразумение. На следващо място, съдът приема, че в случая е налице основание за изменение на договора по чл. 116, ал. 1, т. 7 ЗОП, вр. ал. 5, т. 1 ЗОП. Приема, че удължаването на срока на първоначално сключения договор не е довело до промяна на условията, посочени в документацията за участие и следователно промяната на срока, посочен в договора, не би могла да привлече към участие в процедурата допълнителни участници или кандидати, различни от първоначално избраните и съответно не би могло да се стигне до приемане на оферта, различна от първоначалната. Съдът приема, че така направеното удължаване на срока на изпълнение на конкретната обществена поръчка не съставлява нередност по т. 23, б. а) от Наредбата, тъй като не води до съществено различие между изменения и първоначално сключения договор, и не попада сред посочените в чл. 116, ал. 5 случаи. Обосновава извод, че удължаването на срока за изпълнение на договора не представлява съществена промяна на договора, тъй като промяната не прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения и всички потенциални участници са били в еднаква степен предварително информирани за възможността за изменение на договора на основанията по чл. 116 ЗОП. Според съда в случая, няма основание да се приеме, че изменението въвежда нови условия. Въз основа на горното съдът приема акта за незаконосъобразен и го отменя. Решението е правилно като краен резултат. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за която е определена финансова корекция. От фактическа страна административният орган приема, че с Допълнително споразумение 80.09-135 от 18.07.2023 г към Договор 80-09-240 от 11.12.2020 г. бенефициерът незаконосъобразно е изменил договора като е променил срока за изпълнение на строителството от 700, на 797 календарни дни. Приема, че независимо от обстоятелството, че в разглежданата процедура, срокът за изпълнение не е показател за оценка, същият представлява съществено условие за изпълнение на поръчката за строителство, съобразно което следва да се изготвят офертите и в случая не са налице обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди и които са довели до необходимост от изменение, което не води до промяна на предмета на договора, по смисъла на чл. 116, ал. 1,т. З ЗОП, нито е налице някоя друга от описаните в чл.116, ал. 1 ЗОП хипотези. От правна страна органът твърди, че с осъщественото бенефициерът е нарушил при условията на кумулативност чл. 116, ал. 1, т. 3 и 7 ЗОП. Този извод е неправилен. Член 116, ал. 1 ЗОП регламентира лимитативно, предпоставките, при които възложителят може да измени сключен договор за обществена поръчка. Хипотезите са седем, като всяка от тях има точно определен фактически състав, в т. ч. и с подхипотези. Тъй като законодателят е регламентирал позитивното поведение, т. е. фактите, при наличието на които в отделните хипотези е допустимо изменението на договора за обществена поръчка, то твърдяната от органа кумулативно липса на предпоставки по точка 3 и по точка 7, значи, първо, че органът приема липса на предпоставките както по точка 3, така и по точка 7, и второ, че тази липса е кумулативна. Но видно от спорното допълнително споразумение, то е сключено на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, което означава, че самият бенефициер не твърди, че споразумението е сключено при условията и на точка 7. Точка 3 на чл. 116, ал. 1 ЗОП предвижда възможност за изменение на договора за обществена поръчка, поради обстоятелства, които при полагане на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди, което изменение не води до промяна на предмета на договора или рамковото споразумение, а точка 7 визира възможността за изменение, когато се налагат изменения, които не са съществени. От анализа на фактическия състав на двете разпоредби е видно, че те са осъществими при наличието на коренно различни факти. В хипотезата на точка 3 законодателят изисква да са налице обстоятелства, които при полагането на дължимата грижа възложителят не е могъл да предвиди и точно те да са породили необходимостта от изменение, което не води до промяна на предмета на договора. В хипотезата на точка 7 законодателят изисква наложените изменения да не са съществени. Няма правна норма, която да обвързва измененията на основание точка 3 с предпоставките на изменението по точка 7. С оглед на това кумулативното обвързване от органа на хипотезите на точка 3 и 7 не съответства на съдържанието на законовите разпоредби. Ако органът е искал да посочи, че фактите по делото не могат да бъдат подведени нито към хипотезата по точка 3, нито към тази по точка 7, то се поставя въпроса защо органът обсъжда хипотезата на точка 7 при положение, че процесното спорно споразумение бенефициерът е сключил на основание точка 3, т. е. дори самият бенефициер не твърди, че са налице основанията на точка 7. В случая релевантното обстоятелство за соченото в оспорения акт нарушение е дали бенефициерът е положил дължимата грижа. За да бъде сключено процесното допълнително споразумение за изменение на договора, са установени следните обстоятелства: установени по време на изкопните работи стари стоманобетонни елементи, за които не се е знаело предварително и не са били включени в графика; световната пандемия, предизвикана от COVID-19 и започнала в края на февруари 2022 г. война, в резултат на което са нарушени веригите на доставки на основни строителни продукти; неблагоприятни метеорологични условия; изпълнявани в границите на обекта строително-монтажни работи по други два проекта, довели до промяна на графика за изпълнение; забавено потвърждение за осигурен финансов ресурс. В оспореният административен акт липсва анализ на посочените обстоятелства, нито се твърдят факти, които да дават възможност да се направи извод, че тези обстоятелства е можело да бъдат предвидени при полагане на дължима грижа. В ЗОП няма дефиниция на понятието дължима грижа и тъй като съдържанието, което влага законодателят не е дефинирано, съдът следва да преценява наличието му във всеки отделен случай с оглед на фактите по делото и установеното в съдебната практика. При тълкуване на съдържанието на понятието "дължима грижа" съдът следва да съобрази и съображение 109 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, съгласно което е възможно възлагащите органи да бъдат изправени пред външни обстоятелства, които не са могли да предвидят, когато са възлагали поръчката, по-специално когато изпълнението й обхваща дълъг период от време. В тези случаи е необходима известна степен на гъвкавост за адаптиране на поръчката към тези обстоятелства без провеждането на нова процедура за възлагане на обществена поръчка. Понятието за непредвидени обстоятелства се отнася за обстоятелства, които не биха могли да бъдат предвидени въпреки достатъчно надлежната подготовка на първоначалното възлагане на поръчка от възлагащия орган при отчитане на наличните средства, естеството и характеристиките на конкретния проект, добрите практики в съответната област и необходимостта да се осигури подходящо съотношение между ресурсите, изразходвани за подготовката на възлагането на поръчката, и нейната предвидена стойност. В случая органът не сочи какво точно е следвало да направи бенефициерът, за да установи преди започване на процесната обществена поръчка горните обстоятелства. А когато органът твърди, че е налице нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП трябва да докаже, че изменението на договора за обществена поръчка, осъществено чрез сключено писмено споразумение, е поради обстоятелства, които бенефициерът, при полагане на дължимата грижа е могъл да предвиди и това изменение води до промяна на договора. От горното е видно, че органът нито е подвел релевантни според него факти към сочената за нарушена разпоредба на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, нито сочените от него факти могат да обосноват това нарушение. Едва в писмената си защита пред настоящата инстанция ръководителят на УО извършва анализ на обстоятелствата, въз основа на които е сключено процесното допълнително споразумение, но е недопустимо на този етап административният акт да бъде домотивиран. С оглед изложеното, тъй като изменението на договора е направено на основание чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, не е необходимо да се извършва проверка за наличието на хипотезата на т. 7. Както беше посочено по-горе, регламентираните в чл. 116, ал. 1 ЗОП хипотези не са кумулативни, поради което наличието само на една от тях прави осъщественото от бенефициера изменение на договора за обществена поръчка законосъобразно. Следователно като е отменил обжалвания административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да се остави в сила. С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Изпълнителна агенция "Програма за образование" юридическото лице, в чиято структура е органът касатор, да заплати на Софийския университет "Св. Климент Охридски" направените в касационната инстанция разноски в размер 37 200,00 лева за заплатено адвокатско възнаграждение, доказано с представените договор за правна защита и съдействие от 10.12.2024 г., фактура от 11.12.2024 г. и банково извлечение. Неоснователно е направеното от ръководителя на УО възражение за прекомерност на платеното от ответника адвокатско възнаграждение. Конкретно се твърди, че претендираното адвокатско възнаграждение не е съобразено с действителната и правна сложност на делото. В случая, противно на твърденията на касатора, не е налице липса на фактическа и правна сложност на делото. Фактическата сложност е обусловена от доказателствения материал по делото, който е значителен. Правната сложност на съдебното производство се обуславя от факта, че нормативната уредба, регулираща процесните материални правоотношения е регламентирана както в правото на Съюза, така и в националното право, като националната нормативна уредба е в различни законови и подзаконови нормативни актове. Ето защо, като се вземе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, проявената процесуална активност на ответника, твърдяната с административния акт нередност и тълкуването дадено в решение от 25.01.2024 г. на СЕС по дело С-438/22, настоящият съдебен състав намира, че претендираното адвокатско възнаграждение не е прекомерно по смисъла на чл. 78, ал. 5 ГПК във връзка с чл. 144 АПК. Същото е много под предвидения размер в чл. 7, ал. 2, т. 7 във вр. чл. 8, ал. 1 от Наредба 1 от 9.07.2004 г. за възнаграждения за адвокатска работа (Загл. изм. ДВ, бр. 14 от 2025 г.). Воден от горното и на основание чл. чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд,