Решение № 1535 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7895/2010 г.

Решение № 1535 от 1.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 7895/2010 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ 52/2010г/., във вр. с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП и чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК . Образувано е по жалба, подадена от Министъра на културата, чрез процесуалния представител юрк. Господинова, против решение № 550 от 20.05.2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-199/2010 г., с което е отменено негово Решение № Р-006/18.02.2010 г. г., в качеството му на възложител, за откриване на процедура за възлагане на малка обществена поръчка - открит конкурс по реда на ЗОП, с предмет "Системна поддръжка и администриране с гарантирани параметри на обслужването и осигуряване непрекъснатата работа на инфраструктурните, комуникационните и информационните системи на Министерство на културата". В жалбата са развити доводи за недопустимост на решението на КЗК, с твърдения, че е произнесено по недопустима жалба, тъй като изпълнителният директор на Агенцията за обществени поръчки (АОП) подал жалба след срока по чл. 20, ал. 1, т. 1 от ЗОП . Алтернативно се поддържа оплакване за неправилност и незаконосъобразност на постановеното решение поради неправилно приложение на материалния закон - ЗОП и НВМОП и несъобразяване с целта на закона. Развити са съображения, че неправилно КЗК приела наличие на нарушение на чл. 50, ал. 3 от ЗОП във вр. с § 2 от НВМОП. Допълва, че изискването на възложителя за общ оборот в размер на 1 500 000 лв. за предходните 3 години неправилно е преценено като несъразмерно и необосновано завишено спрямо обема на поръчката, тъй като това условие касаело общия годишен оборот на участниците, а не оборота от услуги, сходни с предмета на поръчката. Настоява, че го е поставил с оглед необходимостта участниците да бъдат с обезпечени финансови ресурси и с добра финансова репутация, а наличието на общ годишен оборот над прогнозната стойност на поръчката счита за доказателство за активна дейност на участника. В тази връзка оспорва и изводите на КЗК за наличие на дискриминационна клауза. С оглед горните твърдения моли за отменяване на обжалваното решение на КЗК. В откритото съдебно заседание на ВАС чрез процесуалния си представител юрк. Господинова и в писмена защита поддържа жалбата, претендира присъждане на разноски. Ответната КЗК не взема становище по жалбата. Ответната Агенция по обществени поръчки /АОП/ не изпраща представител. Заинтересованата страна - "Българска асоциация по информационни технологии" /БАИТ/ гр. София не изпраща представител и не заявява становище по жалбата. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която решението на КЗК е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена на основание чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП от изпълнителния директор на АОП против решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с посочения предмет. Жалбата е подадена в резултат на постъпил в АОП сигнал, подаден от заинтересованата страна БАИТ, за твърдяни нарушения на чл. 9 НВМОП, тъй като в решението за откриване на процесната поръчка и в одобреното с него обявление по три от условията, заложени в обявлението, към кандидатите са поставени изисквания, с които се дава предимство на определени фирми и се ограничава участието на други. След постъпване на сигнала от възложителя е изискано становище, в което не са мотивирани ясно въведените условия. Поради това в жалбата си АОП е посочила, че при откриване на процедурата са допуснати нарушения по два пункта, тъй като преценила възраженията по един от трите пункта за неоснователен. В жалбата си АОП посочила служебно установеното от нея обстоятелство, че намира поставеното в Раздел III. 2.2. "Икономически и финансови възможности изискване участниците да притежават общ оборот за последните 3 години в размер на 1 500 000 лв., без посочена прогнозна стойност на поръчката, но предвид избраната процедура по НВМОП, обосноваваща извод за стойност на поръчката от около 110 000 лв. без ДДС, че изискуемият минимален оборот от 500 000 лв. на година надвишава с 4,6 пъти стойността на поръчката. Така обосновала твърдение, че това изискване пряко нарушава на чл. 50, ал. 3 от ЗОП във вр. с § 2 от НВМОП, и представлява нарушение на принципите на ЗОП за свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. От приложените писмени доказателства е видно, че КЗК е приела за установено, че с Решение № Р-006/18.02.2010 г. на Министъра на културата е открита процедура за избор на изпълнител на малка обществена поръчка с посочения по-горе предмет, като с решението са одобрени обявлението и документацията за участие. Избраният критерий за оценка е "най-ниска цена". Решението е публикувано на електронната страница на АОП, а крайният срок за подаване на оферти за участие в процедурата е до 16 ч. на 11.03.2010 г. КЗК установила, че в раздел т. III. 2.2 от обявлението, както и в документацията, за установяване на икономически и финансови възможности всеки участник следва да се представи доказателства, че има общ оборот на стойност най-малко 1 500 000 лв. за последните три финансови години (2007, 2008 и 2009 г.) При тези данни и предвид на това изискване, КЗК приела, че жалбата е частично основателна. Приела за основателно твърдението за нарушение на чл. 50, ал. 3 от ЗОП, тъй като изискването на възложителя участниците да притежават общ оборот за последните три години в размер на 1 500 000 лв., т. е. по 500 000 лв. на година намерила за несъобразено с конкретната стойност/ около 110 000 лв. без ДДС/ и предмета на поръчката-такава по НВМОП, като извела извод, че по този начин се ограничава достъпа на участници в процедурата и е нарушен един от основните принципи на ЗОП, заложен в нормата на чл. 2, за липса на дискриминация относно потенциалните участници. Останалите твърдения в жалбата КЗК отхвърлила като неоснователни, като в тази насока понастоящем липсва спор и жалба и посоченото остава извън предмета на произнасяне. Така постановеното решение е допустимо. Не е налице недопустимост на оспореното решение на КЗК, поради недопустимост на жалбата на изпълнителния директор на АОП, и твърдяното просрочие на жалбата на АОП срещу Решение № Р- 006/18.02.2010 г. на Министъра на културата. Тя е подадена на основание чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като e изпратена по пощата на 11.03.2010 г./л. 24 от делото/, а крайният срок за подаване на оферти за участие в процедурата е до 16 ч. на 11.03.2010 г, поради което е подадена в законоустановения по чл. 20, ал. 1, т. 1 от ЗОП срок и правилно е преценена като процесуално допустима. Без значение за спора е обстоятелството, че е получена/входирана/ в КЗК на следващия ден, тъй като меродавният момент е деня на нейното подаване, а не на получаване. Тук следва да се посочи и че жалбата на изпълнителния директор, въвела твърдения за нарушение извън посочените в сигнала, по аргумент от изменената с ДВ, бр. 94/2008г редакция на чл. 19, ал. 2, т. 3 от ЗОП, не е недопустима, съответно не е недопустимо и решението на КЗК. Постановеното решение е правилно. Правилни са изводите на КЗК относно констатираното нарушение за въвеждане на изискването участниците да притежават общ оборот за последните три години в размер на 1 500 000 лв., т. е. по 500 000 лв. на година. То е определено в нарушение на чл. 50, ал. 3 от ЗОП във вр. с § 2 от НВМОП, тъй като не е съобразено с конкретната стойност и предмета на поръчката. Разпоредбата на чл. 50, ал. 1, т. 3 от ЗОП предоставя на възложителите възможност за доказване на икономическото и финансовото състояние на участниците да изискат от тях да предоставят документи с информация за общия оборот и за оборота на стоките, услугите или строителството, които са обект на поръчката, за последните три години, в зависимост от датата, на която кандидатът или участникът е учреден или е започнал дейността си. Но чл. 50, ал. 3 от ЗОП изрично посочва, че изискванията за икономическото и финансовото състояние на кандидатите или участниците, които възложителят определя, трябва да са съобразени със стойността и обекта на обществената поръчка. Обоснован е изводът на КЗК, че възложителят не е съобразил това изискване със стойността на обществената поръчка, предвид извода че тя е около 110 000 лв. без ДДС, а представените ценови оферти на участниците в процедурата / "Грамма Нет Ис" ООД, "Лирекс БГ" ООД и "С&Т България" ЕООД / са със средна стойност 80 560 лв. без ДДС. При това положение правилно е прието, че минималния праг поставен от възложителя, за доказване на икономическото и финансовото състояние на участник в процедурата, надвишава почти петорно/ 4.6 пъти/приблизителната стойност, необходима за изпълнение на обществената поръчка. Налага се извод за законосъобразност на приетото от КЗК, че въвеждането на условие за наличие на общ оборот за последните три години в посочения размер неоправдано ограничава достъпа на участници в процедурата. Налице е приетото от КЗК нарушение на основния принцип на ЗОП, закрепен с нормата на чл. 2, т. 3 от закона, за недопускане на дискриминация. Посоченото основание е достатъчно да се приеме, че е налице основание за отмяна на оспореното решение на възложителя, в който смисъл решението на КЗК е правилно. Твърдението, че условието касае общия годишен оборот на участниците, а не оборота от услуги, сходни с предмета на поръчката, поради което необосновано е прието за дискриминационно не намира опора в чл. 50, ал. 3 от ЗОП . Освен това нормата на чл. 9 от НВМОП забранява на възложителите да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, поради което е неоснователно и другото възражение - че то било наложено от необходимостта участниците да бъдат с обезпечени финансови ресурси и с добра финансова репутация, и че наличието на общ годишен оборот над прогнозната стойност на поръчката е доказателство за активна дейност на участника. Последното е по принцип основателно, но не и при почти петкратно превишаване на приблизителната стойност, необходима за изпълнение на обществената поръчка. В този смисъл практиката на ВАС е константна. Посоченото в жалбата решение № 8550 от 24.06.2010 г. по адм. д. № 16763/2009 г., IV отд. на ВАС касае друга фактическа обстановка. В него е обоснован верния извод, че математическо пресмятане за съответствие между посочените стойности не е нормативно заложено в ЗОП като отправна точка за изводи за нарушение в процедурата, но е изведен следващ и решаващ извод за недоказаност на твърдението на жалбоподателя за собствен оборот и че само двама участници в процедурата произвеждат продукти за оспорената позиция. Твърдението за несъобразяване на решението на КЗК с целта на закона е неоснователно-именно с прокламираната в чл. 1 ЗОП цел и спазване на принципите по чл. 2 ЗОП се е съобразила КЗК. Възражението на жалбоподателя, че КЗК не съобразила решението си с довода, изведен от чл. 50, ал. 2 ЗОП е неотносимо към спора. Доводът, че изискването участниците да притежават общ оборот в посочения размер бил съобразен с развитието и пазарните механизми в IТ сектора и комуникационните и информационните технологии е неоснователен, предвид ниската прогнозна стойност на поръчката и нейния вид-малка по смисъла на чл. 1, ал. 2, т. 3 и ал. 3 НВМОП, вр. с чл. 15 от ЗОП. Горното обосновава извод, че противно на твърдяното от жалбоподателя, той като възложител не е гарантирал равнопоставеност на всички участници в процедурата, поради което изводът на КЗК, че е нарушил забраната на чл. 9 от НВМОП е правилен и законосъобразен. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като неоснователни възраженията на жалбоподателя за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. ВАС намира, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК направеното искане от процесуалния представител на оспорващия е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е и чл. 122к от ЗОП, вр. с § 59 ПЗР ЗИДЗОП /ДВ 52/2010г/ Върховният административен съд, Четвърто отделение,