Решение № 8389 от 5.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4351/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Образувано е по касационна жалба на община Габрово, представлявана от кмета на общината, чрез адв. Е. Радева, срещу решение 137/01.02.2024 година на Административен съд гр. Габрово по адм.д. 180/2023 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение РД-02-36-932/10.08.2023 на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Съдът единствено обсъдил факта на предоставено становище от страна на община Габрово в процедурата по чл. 73, ал.2 от ЗУСЕФСУ, но не съобразил възражението на общината, че това становище не е обсъдено от РУО, което било в нарушение на процедурата по издаване на акта и на принципа за истинност на установяванията. Обжалваното съдебно решение не било мотивирано доколкото съдът не обсъдил възраженията на процесуалния представител на жалбоподателя за липса на нарушенията, за които е определена финансова корекция. В частта за първото нарушение съдът подменил изводите на РУО. Последният твърдял ограничителен критерий за подбор поради поставено изискване за проектанти с пълна проектантска правоспособност в противоречие с категорията строеж, която може да се изпълни и от лица с ограничена проектантска правоспособност. А съдът въвел различни мотиви за незаконосъобразност, а именно неяснота на критерия, която не била сочена от РУО. Така съдът допълнил мотивите на административния акт, което било недопустимо предвид ролята му на арбитър. Възложителят ясно бил посочил, че изискването за пълна проектантска правоспособност на експертите е само когато е приложимо , а приложимостта била нормативно установена, като непознаването на закона не оправдавало никого, нито създавало неяснота. В частта за второто нарушение твърди липса на непълнота на информацията в ЕЕДОП-а в частта досежно декларирания опит на инж. И. М.. В съответствие с принципа за истинност представя три броя актове за приемане на СМР и 3 брой списъци на технически лица по договори на община Габрово от 2017 и 2018 година, от които било видно, че същото физическо лице, управител на дружеството изпълнител, осъществило технически контрол на обектите по смисъла на чл. 163а, ал.4 от ЗУТ. Информацията била служебно известна на общината и съответствала на принципа за истинност при установяванията. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени решение РД-02-36-932/10.08.2023 на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Претендира разноски за две съдебни инстанции по приложен списък. Ответникът по касационната жалба, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година, чрез юрк. Иванова, оспорва касационната жалба като неоснователна. В частта за първото нарушение твърди, че в действителност сред изискването за пълна проектантска правоспособност било изписано Проектантите (за които е приложимо) , но тази отметка не давало яснота на поставеното изискване в конкретната процедура. В частта за второто нарушение намира за правилен изводът на АС гр. Габрово в насока, че избраният изпълнител в действителност не е представил доказателства за професионален опит на лицето предложено за технически ръководител. Прави искане за оставяне в сила на обжалваното съдебно решение. Претендира разноски за касационна инстанция. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съставът на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК, от страна с правен интерес. Производството пред Административен съд гр. Габрово е образувано по жалба на община Габрово срещу решение РД-02-36-932/10.08.2023 на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. С последното, на община Габрово, за нарушения на: -чл.2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП- ограничителен критерий за подбор; и -чл.107, т.1 от ЗОП, чл. 112, ал.2, т.2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, дефинирани като нередности по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и на основание т.11, б. а и т.14 от Приложение 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване па финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), е определена обща финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите средства от ЕСИФ по договора от 21.06.2021 година с изпълнител РОДИС Р ЕООД. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е приел, че същият е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. В частта за нарушението на чл.2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП приема, че в действителност изискваното за пълна проектантска правоспособност на проектантите било поставено със забележка за които е приложимо , но действителната воля на възложителя била неясна, предвид категорията на процесния строеж, която не изисквала пълна проектантска правоспособност. В частта за второто нарушение приема, че не се доказва съответствието на инж. М. с изискването за 3 години опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал.4 от ЗУТ . Служебната информация на община Габрово не била пречка за прилагане на доказателства за професионален опит. Според съда, нарушенията са осъществени по квалификациите посочени от органа, а корекцията е законосъобразно определена на основание т.11, б. а и т.14 от Приложение 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване па финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), в общ размер от 25% върху допустимите средства от ЕСИФ по договора от 21.06.2021 година с изпълнител РОДИС Р ЕООД. При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал.2 АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо. Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения. Досежно правилното приложение на материалния закон: Касационната инстанция споделя изводите на АС гр. Габрово, че оспореният пред първоинстанционния съд административен акт е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му. Неоснователно е възражението на касатора за неспазване на процедурата по издаване на акта поради необсъждане на възраженията на община Габрово. Същите са инкорпорирани в мотивите на оспорения административен акт, като са отхвърлени като неоснователни. По възраженията на касатора в частта за установената фактическа обстановка и приложената правна квалификация на нарушенията: Първото твърдяно от РУО нарушение е квалифицирано както следва: -чл.2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 63, ал.1, т.5 и чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП- ограничителен критерий за подбор. Съгласно чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, възложителят може да изисква от участника, да разполага с персонал и/или с ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. В конкретната хипотеза страните не спорят, че предметът на поръчката по ОП 2 е Основен ремонт с преустройство на сграда , като съответства на строеж V-та категория. Поставеният критерий за подбор е за проектанти с пълна проектантска правоспособност съгласно ЗКАИИП, като в условието след думата "Проектанти" е направена отметка за които е приложимо . Според РУО изискването за пълна проектантска правоспособност на проектантите не е съобразено с категорията строеж и не съответства на предмета и сложността на поръчката, в резултат на което необосновано ограничава участието на стопански субекти, които разполагат с експерти, притежаващи само ограничена проектантска правоспособност . По възражението за отметката за които е приложимо , РУО отхвърля същото като неоснователно, като приема, че никъде в частта за ОП 2 няма отбелязване, че възложителят ще допусне проектанти с ограничена проектантска правоспособност. Нарушението е квалифицирано като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и на основание т.11, б. а от Приложение 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване па финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за същата е определена финансова корекция в размер на 10% върху допустимите средства от ЕСИФ по договора от 21.06.2021 година с изпълнител РОДИС Р ЕООД. Първоинстанционният съд в частта за тази нередност е приел, че зачитането на отметката не обосновава незаконосъобразност на акта в тази част предвид неяснотата на условието. Решението на АС гр. Габрово в частта за това нарушение е неправилно, при следните съображения от правна: Чл.59, ал.2 от ЗОП посочва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон. Условието само сочи на изчерпателност на критериите за подбор по закон, като ЗОП ги свежда до: 1. годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност; 2. икономическото и финансовото състояние; 3. техническите и професионалните способности. Кои са допустимите по закон критерии за подбор по чл. 59, ал.1 от ЗОП е изчерпателно посочено в чл. 60, чл. 61 и чл. 63 от същия нормативен акт. Не всички допустими критерии за подбор обаче са необходими за установяване на възможността да се изпълни конкретната поръчка, както и не всички са относими към всеки предмет на всяка поръчка. Ето защо, освен измежду допустимите критерии за подбор, възложителят следва да прецени кои от тях са необходими за изпълнение на точно този предмет на ОП, както и кои от тях са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и пропорционални на този предмет. В конкретната хипотеза РУО на ОПРР твърди, че критерият е допустим по чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, но не е съобразен с предмета на поръчката и не е пропорционален на този предмет, тъй като строежът, предмет на поръчката, е V-та категория, а изискването към проектантите е за пълна проектантска правоспособност. Според касационната инстанция изводът би бил верен, ако критерият за подбор бе поставен без отметката за които е приложимо . Видно от документацията по поръчката обаче критерият е поставен с тази отметка и тя не може да не се чете като част от изискванията на възложителя. Поставеното изискване за проектантите за пълна проектантска правоспособност е само когато е приложимо, предвид категорията строеж, а в случая не е приложимо. Касационната инстанция споделя възражението на касатора, че първоинстанционният съд е подменил мотивите на административния орган в частта за това нарушение. РУО на ОПРР твърди ограничителен критерий за подбор, който не е необходим за изпълнение на тази категория строеж и не е пропорционален на предмета на поръчката, а съдът е допълнил тези мотиви, като е приел, че дори и да се зачете отметката за които е приложимо , то това обосновава извод за неяснота на критерия . Неяснотата на критерия за подбор не е нарушение на чл. 59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП, каквото нарушение е вменил на общината РУО, тъй като тези разпоредби говорят за критерии за подбор, които са допустими, относими, необходими и пропорционални на предмета на поръчката. Неяснотата на критерия за подбор може евентуално да субсумира нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, но в случая кумулативното изписване на нарушените норми във връзка с фактическите установявания на органа по чл. 59, ал.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП не са в насока неяснота на критерия за подбор . Недопустимо е съдът като арбитър по спора да дописва или да изменя фактическите и правни установявания на съда. Неговите правомощия са да осъществи контрол за законосъобразност върху акта, така както е съставен от РУО. Горното обосновава извод за отмяна на обжалваното съдебно решение в частта за първото нарушение като неправилно. Фактическите установявания не съответстват на правната квалификация на нарушението. Отметката за които е приложимо , поставена след изискването за пълна проектантска правоспособност на проектантите не обосновава извод за недопустим критерий за подбор, нито за такъв, който не е необходим за изпълнение на предмета на поръчката или непропорционален на този предмет. В частта за второто нарушение: Второто нарушение е квалифицирано от РУО на ОПРР както следва: -чл.107, т.1 от ЗОП, чл. 112, ал.2, т.2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП. Същото е дефинирано като нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и на основание т.14 от Приложение 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване па финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности), за него е определена финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите средства от ЕСИФ по договора от 21.06.2021 година с изпълнител РОДИС Р ЕООД. Изрично в мотивите на РУО от правна страна в частта за това нарушение е изписано, че (стр.24 от 32, първи абзац): УО на ОПРР счита, че така попълнените от участника данни са достатъчни на етап ЕЕДОП, за да отговорят на изискването в документацията. На стр. 25 от 32, абзац трети е изписано: В случая, при сключване на договорите за обществена поръчка по ОП 2 участникът е представил Списък на лицата за изпълнение на строителството (от 20.05.2021 година), които ще отговарят за изпълнение на поръчката, в който липсва описана позиция технически ръководител . На стр. 26 от 32, абзац последен е изписано: Следователно с представените от участника Родис Р ЕООД документи при сключване на договорите за обществена поръчка, не се доказва съответствието на специфичния професионален опит на лицето, предложено за технически ръководител, съгласно изискването, посочено от възложителя в обявлението и документацията, а именно за период от мин.3 години като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал.4 от ЗУТ или еквивалентно Неправилен е изводът на АС гр. Габрово, че така изписаната от РУО фактическа обстановка съответства на дадената правна квалификация на нередността, при следните съображения от правна страна: 1.Нередността по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности изисква променени или неправилно приложени критерии за подбор/технически спецификации на етап оценяване на проектното предложение. 2.В конкретната хипотеза, за да обоснове приложението на нередност по т.14 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, РУО на ОПРР посочва квалификации на две нарушения, които са самостоятелни (но органът ги отнася кумулативно към сочените факти), и които не биха могли да се осъществят кумулативно, тъй като се отнасят към различен етап на поръчката: по чл.107, т.1 от ЗОП и по чл. 112, ал.2, т.2 от ЗОП. 3.Нарушението на чл. 112, ал.2, т.2 от ЗОП е на етап преди подписване на договора. То от формална страна съответства на изводите на РУО на ОПРР за непредставяне на доказателства преди подписване на договора, но не субсумира т.14 от процесната Наредба, тъй като е на етап преди подписване на договора, а не на етап оценка. В тази насока е непротиворечивата практика на ВАС. 4.Нарушението на чл.107, т.1 от ЗОП твърдяно от РУО на ОПРР не е фактически обосновано, тъй като според самия РУО на ОПРР: УО на ОПРР счита, че така попълнените от участника данни са достатъчни на етап ЕЕДОП, за да отговорят на изискването в документацията. Тоест квалификацията на чл.107, т.1 от ЗОП не е изпълнена от РУО на ОПРР с фактическо съдържание. Предвид гореизложеното и тъй като за квалификацията на чл.107, т.1 от ЗОП РУО не въвежда фактически установявания, а тази на чл. 112, ал.2, т.2 от ЗОП не субсумира нередността по т.14 от Наредбата, както и е недопустимо кумулативното квалифициране на едни факти към две правни квалификации относими към различен етап на поръчката, изводите на АС за законосъобразност на административния акт в частта за нередността по т.14 са неправилни. Горното обосновава отмяна на обжалваното съдебно решение в неговата цялост. Тъй като спорът е изяснен от фактическа и правна страна, както и предвид липсата на твърдените нередности, които да са осъществени чрез направените от органа установявания в административния акт, последният следва да бъде отменен. Предвид изхода на спора, на касатора се дължат разноски за две съдебни инстанции по представен списък, в размер на заплатено адвокатско възнаграждение от 3516 лева за всяка съдебна инстанция, който размер съответства на фактическата и правна сложност на спора, както и заплатени държавни такси в размер общо на 457,20 лева.