Решение № 12629 от 13.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4371/2020 г.

Решение № 12629 от 13.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4371/2020 г., V о., докладчик председателят Галина Карагьозова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от М. П., чрез пълномощника й адв. А. П., против решение № 2496 от 18.12.2019 г., постановено по адм. дело № 1679/2019 г. на Административен съд - В., 12 състав, с което е отхвърлен иска й против Изпълнителна агенция за рибарство и аквакултури (ИАРА), предявен на основание чл. 104, ал. 1 от Закона за държавния служител (ЗДСл) за сумата от 879. 44 лева, считано от 28.06.2019 г. до окончателното изплащане на задължението, както и е осъдена за заплати разноски в полза на ИАРА в размер на 100 лева. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на оспореното решение поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и да бъде постановено друго, с което исковата претенция бъде уважена в пълен размер, ведно със законната лихва. Оспорва се изводът на съда, че не следва обезщетението да бъде определено при размер на заплатата, увеличен с десет процента за процесния период или общо 4400 лева. Твърди се, че жалбоподателката има оценка за изпълнението на длъжността за 2018 г. "изпълнението напълно отговаря на изискванията", поради което са налице основания за увеличение на индивидуалната й работна заплата, съответно и определяне на обезщетението в размер, съобразен с увеличения размер на основната заплата, съгласно ПМС № 6 от 14.01.2019 г. за изменение на и допълнение на Наредбата за заплатите на служителите в държавната администрация (Наредбата за заблатите), в сила от 01.01.2019 г. В този смисъл е и заключението на назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, съгласно което всички лица на длъжност "главен инспектор" в ИАРА са получили 10% увеличение на заплатите. Оспорва се и приетото, че ответника правилно е превел сума за обезщетение в размер на 3600 лева, вместо дължимите 4400 лева, плюс дължимата лихва от 79. 44 лева или общо дължими 4479. 44 лева. Искът е изменен, което изменение е допуснато от съда за 879. 44 лева, но същият не е изложил мотиви по начина на формиране на претенцията, както и по обстоятелството, че не е начислена лихва, в претендирания размер. Иска се отмяна на решението и да бъде уважен иска в пълен размер. Претендира се и заплащане на разноски за производството пред двете съдебни инстанции. Постъпила е и частна жалба, подадена от М. П., чрез пълномощника й адв. А. П., против определение № 286 от 04.02.2020 г., постановено по адм. дело № 1679/2019 г. на Административен съд - В., 12 състав, с което е оставено без уважение искането й по реда на чл. 248 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) за допълване на решението в частта за разноските. Иска се отмяна на определението като неправилно, поради неправилно отхвърляне на претенцията на жалбоподателката за присъждане на разноски по делото. Ответникът - Изпълнителна агенция за рибарство и аквакултури, чрез процесуалния си представител юрисконсулт С. И., в писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Не претендира разноски за касационното производство. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита съдебното решение за правилно и че същото следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, в настоящия състав на пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната и частна жалби са подадени от надлежна страна, против подлежащи на оспорване съдебни актове, които са неблагоприятни за нея, както и в рамките на преклузивните срокове по чл. 211, ал. 1, съответно чл. 230 от АПК, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество касационната жалба е частично основателна, съответно основателна и е частната жалба по отношение акцесорното задължение за разноски по следните съображения: Производството пред Административен съд - В. е образувано по искова молба, подадена от настоящия касатор - М. П. против ИАРА, да й заплати обезщетение за времето, през което е останала без работа поради незаконно уволнение, за периода от 14.10.2018 г. до 13.02.2019 г., в размер на 4000 лева, ведно със законната лихва върху главницата, считано от 25.04.2019 г. до окончателното изплащане на сумата. В съдебното заседание, в което е даден ход на делото за прения по същество, ищцата, чрез процесуалния си представител е направила изменение на иска по отношение размера, като вместо 4000 лева, претендира обезщетение в размер на 879, 44 лева, ведно със законната лихва, считано от 28.06.2019 г. до окончателно изплащане на задължението. Исковата сума се формира, както следва: 800 лева - разлика между дължимите 4400 лева увеличена с 10% основна заплата за четири месеца и изплатените от ответника 3600 лева преведени за обезщетение, плюс 79. 44 лева лихва за забава за периода от 25.04.2019 г. - датата на влизане в сила на решението за отмяна на уволнението като незаконно до 28.06.2019 г. - дата на извършеното от ответника плащане. Съдът е събрал относимите доказателства и вярно и точно е установил фактите по спора. Не се спори, че с решение № 665 от 01.04.2019 г. постановено по адм. дело № 2518/2018 г. на Административен съд - В., влязло в сила на 25.04.2019 г., е отменена заповед № 122/13.08.2018 г. на изпълнителния директор на ИАРА-Б., с която на основание чл. 106, ал. 1, т. 2 от ЗДСл е прекратено служебното правоотношение на ищцата за длъжност "главен инспектор РК" в сектор "Рибарство и контрол" - гр. В., отдел "Рибарство и контрол - Черно море" в ГД "Рибарство и контрол" на ИАРА. Основната заплата на ищцата преди прекратяване на служебното правоотношение е в размер на 1000 лева. Със заявление, подадено до органа по назначаване, ищцата е поискала да й бъде заплатено обезщетение с правно основание чл. 106, ал. 2, вр. ал. 1, т. 2 от ЗСДл за времето, през което е останала без работа, но не повече от 2 месеца, като й е изплатено обезщетение в размер на две работни заплати за периода от 13.08.2018 г. до 14.10.2018 г. В периода от 14.10.2018 г. до 13.02.2019 г. ищцата също е била без работа. Със заявление с вх. № 94-00-6254/20.05.2019 г. до изпълнителния директор на ИАРА, ищцата е поискала да получи обезщетение за времето през което не е била на служба поради прекратяването на правоотношението, като в отговор през месец юни 2019 г. й е изплатено обезщетение в размер на четири работни заплати, като от общата им сума от 4000 лева е удържан данък общ доход и е преведа по сметка сумата от 3600 лева. След отмяна на заповедта, ищцата не се е явила да заеме длъжността, поради което не е издавана заповед за възстановяването й и не е определен нов размер на основното месечно възнаграждение. Същата има оценка на изпълнението от 13.08.2018 г., "изпълнението напълно отговаря на изискванията". Със заповед № ЧР-304/24.07.2019 г. на изпълнителния директор на ИАРА е прекратено служебното й правоотношение, поради неявяването й да заеме длъжността. Съдът е изслушал и заключение на назначената съдебно-счетоводна експертиза, от което е приел за установено, че към 25.04.2019 г. е в сила ПМС № 6/14.01.2019 г., съгласно което е постановено увеличение на индивидуалните основни месечни заплати въз основа на годишните оценки на изпълнението на длъжностите за 2018 г. Предвидено е увеличението да е: при годишна оценка на изпълнението "изпълнението отговаря не напълно на изискванията " - до 2 на сто; при годишна оценка на изпълнението "изпълнението отговаря напълно на изискванията - до 10 на сто; при годишна оценка на изпълнението "изпълнението надвишава изискванията" - до 15 на сто; при годишна оценка на изпълнението "изключително изпълнение" - до 20 на сто, съответно при посочената оценка на изпълнението за ищцата от оценяващия ръководител, съгласно чл. 12, ал. 2 от ПМС увеличението на основната работна заплата би било до 10 на сто, в който смисъл е и заповед № РД-177/27.03.2019 г. на ИАРА за увеличение на основните месечни възнаграждения на служителите по длъжности. При тези фактически установявания, съдът е приел, че предявеният иск с правно основание чл. 104, ал. 1 от ЗДСл е доказан по основание, тъй като са налице предпоставките за търсене на обезщетение в размер на основната заплата - влязло в сила съдебно решение, с което уволнението е признато за незаконно и лицето не е било назначено на друга работа. По отношение размера, съдът е приел, че обезщетението следва да бъде определено към момента на признаване на уволнението за незаконно като за база за определянето му, законодателят е посочил основната заплата на служителя към този момент, която за ищцата е 1000 лева. Именно върху този размер ответникът е начислил обезщетение, което е изплатил по сметка на ищцата, след приспадане на дължимата сума за ДОО или от дължимите 4000 лева, след приспадане на ДОО е превел 3600 лева. По отношение искането за определяне на обезщетението върху размера на увеличената с 10 % основна заплата на основание ПМС № 6/2019 г., съдът е посочил, че поради неявяване в срока по чл. 122, ал. 1 от ЗДСл, служебното правоотношение с ищцата е прекратено и същата към 31.01.2019 г. няма определена годишна оценка на изпълнението на длъжността. Последната оценка за степента на изпълнение на длъжността е определена при прекратяване на служебното правоотношение на 13.08.2018 г. за периода от 01.01.2018 г. до 13.08.2018 г., съответно не е определен нов размер на основното месечно възнаграждение поради неявяването й да заеме длъжността. Органът по назначаването определя индивидуалния размер на основната заплата на държавния служител, като отчита нивото на заеманата длъжност, квалификацията и професионалния опит, като съгласно чл. 67, ал. 5, т. 1 и т. 5 от ЗДСл, индивидуалната основна заплата може да се увеличава: въз основа на годишната оценка на изпълнението на длъжността; при завръщане от отпуск или от командировка с продължителност повече от една година или при възстановяване на уволнен служител, което се извършва по реда на наредбата по ал. 3. Съгласно чл. 12 от Наредбата индивидуалната основна месечна заплата на служителя може да се увеличава въз основа на последната годишна оценка на изпълнението на длъжността, с изключение на случаите, когато годишната оценка е "неприемливо изпълнение". С цитираната заповед на ИАРА на основание чл. 12, ал. 2 от Наредба за заплатите на служителите в държавната администрация и § 19 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 6 от 14.01.2019 г., за изменение и допълнение на Наредбата е разпоредено да се увеличат основните месечни възнаграждения на служителите от Главна дирекция "Рибарство и контрол", в размери по длъжности при получена оценка от 1-4 с посочения различен процент. Оценяването на изпълнението е за конкретна длъжност и същото не може да бъде хипотетично, в случая по отношение ищцата, поради което съдът е приел, че не следва да се присъжда обезщетение за посочения период, при отчитане на оценка, приравнена на 10% увеличение, тъй като ищцата от момента на прекратяване на правоотношението до момента на отмяна на заповедта за прекратяването и при неявяването й да заеме службата няма как обективно да е оценена. Органът по назначаването, при определяне на размера действа при оперативна самостоятелност в рамките на минималните и максимални размери по Наредбата за заплатите на служителите в държавната администрация. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за заплатите на служителите в държавната администрация основната месечна заплата се определя по нива и степени, съгласно приложение № 1, като се отчита нивото на заеманата длъжност, квалификацията и професионалният опит, а ал. 3 определя, че нивата на основните месечни заплати се определят въз основа на длъжностните нива в Класификатора на длъжностите в администрацията. Определеният от органа по назначаването размер е в нормативните граници, съответно няма основание за уважаване на исковата претенция, свързана с актуализиране на служебното възнаграждение на ищцата при изчисляването на обезщетението по чл. 104, ал. 1 от ЗДСл. По тези съображения съдът е приел, че полученото от ищцата обезщетение по чл. 104, ал. 1 ЗДСл е надлежно доказано от ответника и искът за претендираното обезщетение в размер на 879. 44 лева е неоснователен, съответно неоснователна е и претенцията за лихва и същият следва да бъде отхвърлен. С оглед този изход на спора, съдът е присъдил разноски в полза на ответника, за юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лева. С определението си по чл. 248 от ГПК, предмет на частната жалба на М. П. е отказал да измени решението, в частта му за присъдените разноски. Касационната и частна жалби са частично основателни. Не могат да бъдат споделени част от изводите на съда относно спорния въпрос за размера на основната заплата на държавната служителка в хипотезата на чл. 103, ал. 1, т. 2 от ЗДСл. Служителката не се е явила да заеме предишната длъжност, т. е. длъжността на която е следвало да бъде възстановена след отмяната като незаконосъобразна на заповедта за прекратяване на служебното й правоотношение. Съгласно чл. 104, ал. 1 от ЗДСл, когато заповедта за прекратяване на служебното правоотношение бъде отменена от органа по назначаването или от съда, държавният служител има право на обезщетение в размер на основната си заплата, определена към момента на признаването на уволнението за незаконно или на неявяването му да заеме службата, за цялото време, през което не заема държавна служба, но не за повече от 6 месеца, т. е. законодателят изрично е определил релевантния момент за определяне на размера на основната заплата и в случаите на неявяване за заемане на длъжността. Основната заплата следва да бъде определена към момента на неявяване за заемане на длъжността. В случая към този момент, на основание ПМС № 6/2019 г. и заповед на органа по назначаване заплатите на служителите са увеличени, при изпълнение изискванията на ЗДСл и Наредбата за заплатите на служителите в държавната администрация. Установява се от неоспореното заключение на назначената по делото съдебно-счетоводна експертиза, че на основание § 19 от ПМС № 6/14.01.2019 г., в сила от 01.01.2019 г., и заповед на органа по назначаване № РД-177 от 27.03.2019 г., издадена на основание чл. 12, ал. 2 от Наредбата за заплатите на служителите в държавната администрация е разпоредено да се увеличат възнагражденията на служителите от ГД "Рибарство и контрол" по длъжности, като за служителите с длъжности, като тази, заемана от Петрова преди уволнението - главен инспектор РК, е предвидено увеличение от 10 % при оценка за 2018 г. - 2 - "изпълнението отговаря напълно на изискванията". Безспорно е установено по делото, че ищцата има изготвена оценка към 13.08.2018 г., за период от 01.01.2018 г. до 13.08.2018 г. "изпълнението отговаря напълно на изискванията", като същата не е станала оценка за пълния период на оценяване до 31.12.2018 г. единствено поради прекратяването на служебното правоотношение, признато за незаконно. Както правилно решаващият съд е посочил, съгласно чл. 67 от ЗДСл, органът по назначаването определя индивидуалния размер на основната заплата на държавния служител като отчита нивото на заеманата длъжност, квалификацията и професионалния опит, като съгласно чл. 67, ал. 5, т. 1 от ЗДСЛ индивидуалната основна заплата на служителя може да бъде увеличена въз основа на годишната оценка за изпълнението на длъжността, както и по т. 4, предл. трето при възстановяване на уволнен служител. Уволнената служителка няма годишна оценка за изпълнение на длъжността именно поради незаконното си уволнение, като при отмяната му по силата на конститутивното съдебно решение, правоотношението се възстановява в пълния му обем, с всички последици, в това число и да се счита непрекъснато, тъй като се заличават последиците на уволнението, както в хипотезата на сбъдване на условието по чл. 122, ал. 1 и явяване на работа в двуседмичния срок, посочен в нормата и възстановяване на служителя, така и при неявяване за заемане на длъжността. Последното е основание за прекратяване на правоотношението по чл. 103, ал. 1, т. 2 от ЗДСл едва след посочения момент на неявяване. Следователно, за да се определи размера на основната заплата на ищцата към момента на неявяването й за заемане на длъжността, след прекратяването на правоотношението, което е обявено за незаконосъобразно, следва да се вземе предвид определената й оценка, както и увеличението на основните заплати, съобразно оценката за изпълнение на дейността и по длъжности - 10%, като основната заплата се приеме, че е в размер на 1100 лева. В решението си първоинстанционният съд, неправилно е приел, че поради липсата на оценка за 2018 г. не са налице основания за определяне на размера на основната заплата, в увеличения с 10 % размер при определяне на базата за присъждане на дължимото обезщетение. Изводите му са необосновани и в противоречие с цитираните текстове на ЗДСл. За исковия период от 14.10.2018 г. до 13.02.2019 г., ответникът е определил обезщетението на базата на размер на основната заплата от 1000 лева, като е начислил 4000 лева обезщетение и е превел сумата от 3600 лева по сметка на ищцата, като е удържал дължимия данък общ доход. Дължимото обезщетение следва да се приеме, че е доказано в размер на 4400 лева, като след приспадане на начислените 4000 лева, ответникът дължи заплащане на разликата от 400 лева обезщетение за исковия период. Върху тази сума се дължи и лихва за забава в размер на 72. 22 лева за периода от 25.04.2019 г. до 28.06.2019 г. - датата на плащане, съобразно изменението на първоначално предявения иск, заявено с молба от 27.11.2019 г. на ищцата, представена в с. з. на същата дата и прието от съда с определение на основание чл. 214, ал. 1 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. Ответникът дължи обща сума от 472. 22 лева. Касационната жалба е основателна до посочения размер и съдебното решение, с което е отхвърлена претенцията за сумата 472. 22 лева следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и настоящата инстанция следва да се произнесе по същество като осъди ответника да заплати дължимото обезщетение в посочения размер. Касационната жалба е неоснователна в частта, с която се възразява, че при изплащане на начисленото обезщетение в размер на 4000 лева - четири основни заплати по 1000 лева, ответникът неправилно е удържал сумата от 400 лева данък и в тази част решението, с което е отхвърлен иска за удържаните 400 лева следва да бъде оставено в сила. Съгласно чл. 24 от Закона за данъците върху доходите на физическите лица (ЗДДФЛ), облагаемият доход от трудови правоотношения е трудовото възнаграждение и всички други плащания в пари и/или в натура от работодателя или за сметка на работодателя, с изключение на посочените в ал. 2 на същия текст. Сумата от 4000 лева, начислена за обезщетение е парично плащане от работодателя, като същата няма характер и не попада в изключенията, посочени в чл. 24, ал. 2, в това число и в тези по чл. 24, т. 8, регламентиращ изчерпателно и изрично плащанията за обезщетения по изброените закони, в това число и обезщетението по чл. 104, ал. 3 и 4 и чл. 106, ал. 3 от ЗДСл. Обезщетението по чл. 104, ал. 1 от ЗДСл не е изключено от облагаемия доход и се включва в него. Процесният доход не е включен и в изброените необлагаеми доходи по чл. 13 от ЗДДФЛ, съответно правилно е начислен и удържан данък при източника. По изложените съображения оспореното съдебно решение следва да се отмени в посочената част и да се постанови ново, с което иска се уважи в цитирания размер - 472. 22 лева, като се присъди обезщетение, ведно със законната лихва, чиито начален момент, съгласно Тълкувателно решение № 3/22.04.2005 г. по тълк. гр. д. № 3/2004 г. ВКС, ОСГК е влизане в сила на решението, с което се отменя унищожаемия административен акт - заповедта за прекратяване на служебното правоотношение, или законната лихва се дължи считано от 25.04.2019 г. При този резултат основателна е и частната жалба против определението, с което е отказано изменение на решението, в частта за разноските. Същото следва да бъде отметено, като се присъдят разноски по компенсация, с оглед уважената/отхвърлената част от иска, тъй като такива се претендират и от ищеца и от ответника. Разноските на ищцата за двете съдебни инстанции възлизат на 1065 лв., от които 600 лв. адвокатски хонорар за първата инстанция, действително внесена сума за един адвокат, 150 лева внесен депозит за назначената счетоводна експертиза, 10 лева заплатена държавна такса за производството, както и 5 лв. държавна такса за касационното производство и 300 лева заплатен адвокатски хонорар за касационната инстанция. Разноските на ответника са за юрисконсултско възнаграждение по 100 лева за всяка инстанция, определено на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ. Съобразно уважената/отхвърлената част от иска, е основателна претенцията за разноски на ищцата до размер на 481 лева за двете съдебни инстанции. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, пето отделение,