Решение № 5464 от 17.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2011 г.

Решение № 5464 от 17.04.2012 г. на ВАС по адм. д. № 9245/2011 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е във връзка с постъпило искане от касатора в настоящото производство - "Е. ОН България Продажби." АД, гр. Варна, със съдебен адрес - София, бул. "България" № 45А, чрез адв. Евтимов и Матеев, за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз /СЕС/ за тълкуване на чл. 2, ал. 1, б. "в", чл. 9, ал. 1, чл. 24, ал. 1 и чл. 168, б. "а" на Директива 2006/112/ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност, със следните въпроси: 1) При правилното тълкуване на чл. 2, ал. 1, б. "в", чл. 9, ал. 1 и чл. 24, ал. 1 на Директива 2006/112/ЕС, за целите на приспадането на данък по чл. 168, б. "а" на същата Директива, и в контекста на договор за предоставяне на редица услуги - в това число и управленски услуги, които дружество мажоритарен акционер предоставя на свое дъщерно дружество и при което възнаграждението за управленските услуги се определя на база действителните разходи за заплати, социални осигуровки и други разходи за директорите на дружеството акционер, увеличени с марж от 3.38 %, може ли да се заключи, че не е налице облагаема доставка на услуги поради факта, че се префактурират основно заплати, социални осигуровки и други разходи за директорите на дружеството акционер? 2) При правилното тълкуване на чл. 2, ал. 1, б. "в", чл. 9, ал. 1 и чл. 24, ал. 1 от Директива 2006/112/ЕС, за целите на приспадането на данък по чл. 168, б. "а" на същата Директива, и в контекста на същия договор за управленски услуги, може ли да се заключи, че не е налице облагаема доставка на услуги: а) поради факта, че директорите на дружеството получател на договорените управленски услуги и тези на дружеството мажоритарен акционер, което оказва услугите, са едни и същи лица, или б) поради факта, че дружеството оказващо управленските услуги не е вписано като управител в търговския регистър по смисъла на чл. 241 на Търговския закон? 3) При правилно тълкуване на разпоредбите на чл. 2, ал. 1, б. "в", чл. 9, ал. 1, чл. 24, ал. 1, чл. 178, б. "а", чл. 168, б. "а" и чл. 273 на Директива 2006/112/ЕС следва ли да се откаже правото на приспадане на ДДС на получателя на доставката, ако в хода на ревизионното производство ревизиращите органи не приемат за задоволителни представените от получателя доказателства относно извършените от страна на доставчика конкретни действия, с които доставчикът е изпълнил договорното си задължение да достави управленски услуги, в следствие на което органите приемат, че няма действително оказана услуга, като се имат предвид следните установени и доказани факти: доставчикът и получателят са свързани лица налице е валиден договор между страните, предвиждащ насрещни задължения; директорите на дружеството доставчик и мажоритарен акционер са извършвали управленска дейност като са били вписани като директори и в дъщерното дружеството получател на услугите налице е доклад за трансферно ценообразуване, който констатира определянето на отношенията по този в договор в съответствие с пазарните условия при определяне на възнаграждението по договора, страните са действали при условия, които би следвало да се прилагат и между несвързани лица доставчикът е издал фактури за извършените услуги, отговарящи на изискванията на закона, данъкът по които е начислен и е заплатен към бюджета; получателят в изпълнение на договорното си задължение е заплатил възнаграждението на доставчика по издадените фактури; получателят е упражнил правото си на данъчен кредит по тези фактури в съответствие с предписания от закона ред; липсват данни за отклонение от данъчно облагане, на заобикаляне на закона, прикрита сделка или други правни нередности? 4) При правилното тълкуване на чл. 183 на Директива 2006/112/ЕС, разгледан в съответствие с принципа на данъчен неутралитет, допустима ли е практика на органите по приходите на държава членка, която потвърждава размера на остатък на ДДС за възстановяване, но не го възстановява, поради причина, че същият следва да бъде приспаднат през следващите данъчни периоди, които са извън обхвата на ревизионния акт, тъй като процедурата за приспадане и възстановяване на ДДС според цитираната практика на органите следва да се определя от резултатите установени при ревизия, а не от тези, посочени в справки-декларации на лицето? Ответникът - Директорът на Д "ОУИ" - София, чрез пълномощника си юрисконсулт Гърбелова, в писмено становище, оспорва искането, като неоснователно. Съдът за да се произнесе взе предвид следното: Предмет на оспорване пред първата инстанция е бил Ревизионен акт № 290900404/07.04.2010 г., изд. от орган по приходите в ТД на НАП "ГДО", потвърден с Решение № 1363/14.09.2010 г. на Директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - София, с който е извършено преобразуване на финансовия резултат на дружеството за 2007 г., в посока на увеличение, вследствие на което се намалява декларираната данъчна загуба със 1. сумата в размер на 3 943 887,84 лв. по фактури издадени от "Е. ОН България" ЕАД, на основание чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО; 2. сумата в размер на 404 043,71 лв., на основание чл. 78 от ЗКПО; 3. сумата в размер на 430 368,02 лв., на основание чл. 26, т. 1 от ЗКПО, отказано право на данъчен кредит по фактури издадени от "Е. ОН България" ЕАД за периода м. 11.2007 г. - 09.2008 г. на обща стойност 1 420 442,37 лв., доначислен допълнителен ДДС за м. 12.2007 г. в размер на 80 000 лв., във връзка с неотчетени приходи от префактуриране на разходи за инкасо, отказано право на възстановяване на ДДС в размер на 924 684 лв. по процедура за възстановяване за периода м. юни 2008 г. - м. септември 2008 г., отказано възстановяване на лихви по чл. 92, ал. 10 от ЗДДС, поради закъсняло възстановяване на ДДС за м. февруари 2008 г., отказано признаване на лихва за закъсняло възстановяване на надвнесен корпоративен данък за 2007 г. В случая предложението за преюдициално запитване по първия, втория и третия въпрос е свързан с правилното тълкуване на чл. 2, ал. 1, б. "в", чл. 9, ал. 1, чл. 24, ал. 1 и чл. 168, б. "а" на Директива 2006/112/ЕО на съвета от 28 ноември 2006 г. относно общата система на данъка върху добавената стойност /Директивата/. За да се приеме, че е необходимо тълкуването на акт на институциите на Общността, в случая Директива, то същото следва да е с цел постигане на необходима яснота и безусловност на разпоредбите. В конкретния случай няма спор, че процесните разпоредби на Директивата са транспонирани правилно от националния законодател, като се установява идентичност между същите, с разпоредбите на чл. 2, т. 1 от ЗДДС, чл. 3, ал. 1 и ал. 2 ЗДДС, чл. 8 ЗДДС и чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС. На следващо място целта на запитването е постановяване на правилно решение по главния спор. В конкретния случай фактите установени в хода на ревизията са, че ревизираното дружество е изплащало възнаграждения по Договор за услуги, подписан на 30.01.2008 г., но в сила от 01.01.2007 г., съгласно който "Е. ОН България" ЕАД /Изпълнител/ предоставя услуги на "Е. ОН България продажби" АД. Видът и обемът на договорените услуги са описани подробно в Приложения от № 1 до № 14, неразделна част от договора. Констатирано е, че през 2007 г. са начислени разходи на обща стойност 16 939 765,96 лв. за получени услуги от "Е. ОН България" ЕАД, а именно: счетоводство, контролинг, фактуриране, управление на вземанията, обслужване на клиенти, управление на човешките ресурси, управление на инфраструктурата, снабдяване и логистика, информационни технологии и управленски услуги. Ревизиращият орган и първоинстанционния съд са приели, че липсват доказателства за реалното извършване на услугите, по смисъла на чл. 9 от ЗДДС свързани с управлението, осъществено от борда на директорите на "Е. ОН България" ЕАД. Начислената сума за тези услуги е общо 3 943 887,84 лв. Действително, както е изложено и в искането на молителя ревизиращите и съдът са приели, че посочената сума представлява част от персоналната издръжка на борда на директорите на "Е. ОН България" ЕАД, а именно: работни заплати, социални осигуровки, наем на жилища, охрана и др. персонални разходи. Като допълнителен аргумент в подкрепа на приетата теза е посочено и обстоятелството, че по информация от Търговския регистър през 2007 г. "Е. ОН България" ЕАД се управлява от следните членове на управителния съвет: Ралф Томас Пеш, Манфред Михаел Пааш и Райнхард Ернс Ашендорф, които за същия период са членове на управителния и контролния съвет на "Е. ОН България продажби" АД. Водещите мотиви на органа по приходите и съда са, че правото на данъчен кредит е отказано, поради липса на доказателства за реално осъществени услуги свързани с управлението, така, както са посочени в Приложение № 1 към договора от 30.01.2008 г., като с обжалвания РА, не само е отказано правото на данъчен кредит за процесните услуги, но и осчетоводените разходи за тях не са признати за данъчни цели, като на основание чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО, ревизиращият орган е коригирал финансовия резултат на "Е. ОН България продажби" АД за 2007 г. в посока увеличение със сума в размер на 3 943 887,84 лв. Предвид на изложеното, така както са поставени въпросите по т. 1 и т. 2 от предложението за преюдициално запитване се налага извода, че отговорите им не са от съществено значение и не са достатъчни за правилното решаване на спора по главното производство. Тези въпроси не са определящи досежно главния спор по делото, а именно налице ли са осъществени доставки по фактурите, тъй като дори СЕС да отговори отрицателно на поставените въпроси, т. е. че е налице облагаема доставката на услуги свързани с управлението, то останалите факти досежно фактическите действия по управление, така както са посочени в Приложение № 1 към договора от 30.01.2008 г., а именно вида, обема и съдържанието на конкретната насрещна престация и резултатите от нея са предмет на доказване, съгласно процесуалните норми на националното законодателство. С оглед на изложеното искането по т. 1 и 2 следва да бъде оставено без уважение, поради липса на необходимост от тълкуване предвид яснота на цитираните разпоредби, чието тълкуване се иска и предмета на основния спор. С третия допълнителен въпрос поставен при евентуалност, молителят излага определени факти, приети за установени от него, а не от органа по приходите, тъй като липсата на данни за отклонение от данъчното облагане противоречи на приложените по делото доказателства, доколкото както беше посочено по-горе с обжалвания акт е извършено увеличение на финансовия резултат на основание чл. 16, ал. 2, т. 4 от ЗКПО, именно защото е прието, че спорните сделки са сключени при условия, чието изпълнение води до отклонение от данъчно облагане по смисъла на чл. 16 от ЗКПО. Следователно не могат да се приемат за доказани и установени по делото определени факти, вкл. за реалност на спорните услуги, поради което въпросът отново е във връзка с установяване на фактите и преди всичко реалността на услугите, свързани с доказване на действията, с които се извършва услугата съответно на резултата от нея, така както е посочено по т. 43 и т. 55 от искането за преюдициално запитване. Предложението за преюдициално запитване по четвъртия въпрос относно тълкуването на чл. 183 на Директива 2006/112/ЕО е неотносим към спора по настоящото дело. В случая в резултат на извършените корекции, въз основа на осъществения от органа по приходите контрол в хода на ревизионното производство към м. 09.2008 г. не е налице изтекла процедура по приспадане на ДДС, съгласно изискванията на чл. 92, ал. 1, т. 2 от ЗДДС с начало м. 06.2008 г. Не е налице и сума, подлежаща на ефективно възстановяване, за да се твърди, че е нарушен принципът на неутралност на ДДС или принципът на пропорционалност на административната мярка. Обуславяща процедурата по приспадане е корекция на данъка за предходни данъчни периоди, предмет на процесния РА, поради което и въпроса отново е свързан с установяване на фактите по основния спорен момент досежно признаване правото на данъчен кредит, от което се определя и размера на данъка, респ. приключване и започване на процедурата по приспадане или възстановяване на данъка. С оглед на изложеното се налага изводът, че не са налице предпоставките за отправяне на преюдициално запитване, поради което и искането като неоснователно следва да се остави без уважение. Предвид на изложеното и на основание чл. 629, ал. 3 от ГПК, вр. с чл. 144 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение