Решение № 6845 от 22.6.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД,[ЕИК] със седалище и адрес на управление в гр. Бургас, [улица], чрез адв.Димитрова, срещу Решение 163/16.02.2023 г., постановено по адм. дело 1652/2022 г. на Административен съд Бургас. С обжалваното решение е отхвърлена жалбата на дружеството против решение от 31.08.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г. (ОПОС), с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по Договор за обособена позиция 5 ЗОП-32/27.05.2022 г., с изпълнител АД Хидрострой, за нередност за нарушение на чл. 70, ал.5 и ал. 7, т. 2 и 3, буква б" във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирана по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.Твърдените процесуални нарушения са свързани с неприлагане към преписката на сигнала за нередност 1058,което ограничавало правото му на защита и на второ място е свързано с неизлагането на самостоятелни мотиви от страна на първоинстанционния съд спрямо установената фактическа обстановка. Поддържа твърдението, че определеният от възложителя начин на оценяване предпоставя обективното му прилагане от оценителната комисия, осигурявайки равно третиране на икономическите оператори, като допуска да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения на участниците в съответствие с чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП. Счита, че методиката осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател съобразно чл. 70, ал. 7, т. 3, б. а ЗОП. Моли съда да отмени обжалваното решение и вместо това да отмени оспорения административен акт. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Ответникът ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 г., в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба. Моли съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски по делото по представен списък като прави възражение за прекомерност на претендирания от касатора адвокатски хонорар. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на Седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е основателна. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД гр. Бургас срещу решение от 31.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС, с което му е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по по Договор за обособена позиция 5 ЗОП-32/27.05.2022 г., с изпълнител АД Хидрострой, за нередност за нарушение на чл. 70, ал.5 и ал. 7, т. 2 и 3, буква б" във връзка с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел от фактическа и правна страна следното: Между Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. " и "Водоснабдяване и канализация" ЕАД е сключен административен договор Д-34-58/17.06.2020 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", по процедура чрез директно предоставяне BG16М10Р002-1. 016 "Изграждане на ВиК инфраструктура", с рег. на договора BG16М10Р002-1.011-С01. Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ (100%) в максимален размер до 323 691 316,50 лева по процедура BG16М10Р002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура", по Приоритетна ос 1 "Води" на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г. ", съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС, за изпълнение на проект ИСУН BG16М10Р002-1.016-0011 "Интегриран воден проект за област Бургас" на стойност 459 330 577,88 лева. Във връзка със сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с решение изх. РД-09-32/18.01.2021г. на изпълнителния директор на ВиК ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.132 от ЗОП, с предмет: Инженеринг за обекти: Реконструкция на ВиК мрежите на гр. Несебър; гр. Ахелой; гр. Поморие; гр. Обзор и реконструкция на ПСОВ Обзор, по следните обособени позиции (ОП): ОП 1 Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Несебър; ОП 2 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Ахелой; ОП 3 Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Поморие; ОП 4 - Реконструкция на ВиК мрежата на гр. Обзор; ОП 5 - Реконструкция на ПСОВ Обзор, с прогнозна обща стойност 52 626 740,54 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура, възложителят на обществената поръчка ВиК ЕАД е сключил договор ЗОП-32/27.05.2022г. на стойност 495 750 лева без ДДС, представляваща 484 400 лева без ДДС цена за изпълнение на обекта по ценови таблици + 11 350 лева без ДДС провизорни суми до 10% . След извършен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка по този договор, в УО на ОПОС е постъпил сигнал за нередност, регистриран под 1058 в специалния регистър. С писмо изх. 1-016-0011-2-596/26.07.2022г. ръководителят на УО на ОПОС е уведомил ВиК ЕАД за постъпилия сигнал за нередност 1058 и установеното при осъществения последващ контрол по законосъобразността на преведената обществена поръчка и сключения в резултат на нея договор нарушение с финансов ефект на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП във вр.с чл.2, ал.2 от ЗОП, квалифицирано като нередност по т.11, буква б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.Посоченото уведомление е с характер по реда чл. 73, ал. 2 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) за констатирано нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП - незаконосъобразна методика за оценка на техническите предложения на участниците, притежаваща потенциален възпиращ от участие ефект. Според изложеното в писмото, установеното нарушение се изразява в това, че методиката за оценка, в частта, в която се оценяват надграждащи елементи от техническите предложения по показател П2, елементи А и Б и по показател П3, елемент А се явяват неясни, подлежащи на различна интерпретация и предполагат субективизъм при оценяването. На основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ на дружеството е даден двуседмичен срок да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. В така определения срок е депозирано възражение с изх. МП-03ПК-3/2/09.08.2022 г. С решение от 31.08.2022 г. на ръководителя на УО на ОПОС на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, на основание т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 5% по сключения за обособена позиция 5 договор по ЗОП 32/27.05.2022 г., с изпълнител АД "Хидрострой", на стойност 495750 лева без ДДС. При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, с позоваване на конкретни фактически и правни основания и в съответствие с приложимия материалния закон, поради което е отхвърлил жалбата на дружеството. Съдът е приел, че в методиката за оценка по показател П2 и П3 липсват специфични изисквания, както и не са посочени начини и подходи за изпълнение на конкретна (мярка/мерки) за установяване на навременна доставка на необходимите строителни материали ,предназначени за влагане в съответния строеж ,мерките за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативното изисквания и мерки при аварийно засягане на елементи от подземната техническа инфраструктура. Според съда неясното посочване, без да се съдържа примерно изброяване, посочване или поясняване, води до неяснота на условията, като участникът в процедурата, по своя преценка и разбиране следва да включи в офертата си допълнителни по вид и предложение елементи. Приел е, че и резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовка на техническите им предложения не е определен, за да се приеме, че е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка, като по този начин е предоставена свобода на преценка на участниците в рамките на предварително зададените общи параметри, поради което същите са поставени в невъзможност да разберат как конкретно избраните от тях елементи ще се конкурират с тези, предложени от другите участници, и съответно как конкретно ще бъдат оценени от комисията. Обосновал е извод, че липсата на конкретика и яснота е предпоставка за субективна преценка от страна на комисията при оценяването. Счел е за неясно по какви критерии ще се оценява, че мерките съдържат "надграждащи елементи", като липсва яснота какви са базовите такива, освен изрично разписаният срок за отстраняване на дефекти. Според съда неяснотата се дължи и на обстоятелството, че не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка П2 и/или П3. Приел е, че с така въведените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Изложил е, че липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените подпоказатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно ограничена конкуренцията.Обосновал е извод за наличие на трите елемента на нередността.По изложените съображения съдът е приел, че оспореният акт е законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Наведените от касатора доводи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила фактически имат отношение към задължението на съда да обсъди всички относими факти и обстоятелства, както и към задължението му да изложи мотиви чл. 172а, ал. 2 АПК. Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е изразил изрично становище по всички възражения на жалбоподателя, като от мотивите му, може да се направи извод, че са били ценени, но приети за неоснователни. Фактът, че първоинстанционният съд не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не значи неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.Неприобщаването към доказателствата по делото на сигнала за нередност под номер 1058 / който по същество е част от вътрешнослужебна процедура за контрол върху разходваните средства и незадължително налага издаването на административен акт за налагане на финансова корекция/ не води до съществено нарушение на процесуалните правила,доколкото касаторът е бил запознат със съдържанието му чрез приповтарянето му в писмото на РУО на ОПОС,дадена му е възможност да подаде възражение по реда на чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ,като след връчването на оспорения акт в пълнота реализира защитата си по съдебен ред спрямо установената нередност. На следващо място касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с елементите на фактическия състав на нередността нарушението на правото и вредата. Видно от процесната методика касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптималното съотношение качество/цена. Методиката за оценка съдържа специфични изисквания,а именно за показател П2 това са действия/мярка/мерки/ за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни материали ,предназначени за влагане в съответния строеж и действия/ мерки/мярка/ за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти с изискванията на възложителя и нормативните изисквания ,а за показател П3 това са мярки/мерки при аварийно засягане на подземната техническа инфраструктура ,осигуряваща услуги различни от В и К / електрически кабели,проводи на кабелни оператори и др./ УО е приел, че мерките по показател П2/ с максимален брой 12т/ и П3/ с максимален брой 4 т/ са в съответствие с чл. 70, ал.4, т 1. от ЗОП, съгласно който показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3, могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия.Според настоящата инстанция изводите на първоинстанционния съд за наличието на нарушение и оттам за нередност, обуславяща налагането на финансова корекция са неправилни. Според чл.70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП е указано, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, а с поред т.3, буква б от същата разпоредба начинът трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Всяка една от мерките следва да съдържа посочения минимум, вкл. минимум очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя и на нормативната уредба. Следователно се изисква да се посочи очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка, който е показател за мярката. Първата мярка А за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти е свързана със срока за изпълнение и е мярка по чл. 70, ал.4, т. 3 от ЗОП, тъй като изискването да се посочи очакваният ефект за осигуряване на навременна доставка на необходимите строителни продукти, може да доведе до намаляване срока на изпълнение. В документацията на обществената поръчка е предвиден максимално допустим срок на изпълнение, в техническата спесификация на участника е предложен линеен график за изпълнение със срокове, но изпълнението може да се осъществи по- рано от тези срокове, ако са налице предвидените мерки, изисква се участникът да посочи очакваният ефект от изпълнението. С оглед на това е неправилен извода на първоинстанционния съд, че не е ясно по какъв начин описанието на мерки за осигуряване на навременна доставка на необходимите за строителния процес продукти, които ще се влагат в строителството, ще допринесат за навременното изпълнение и че на оценяване по показател А подлежи описанието и начинът на представяне на информацията в тази част на техническата спецификация. Втората мярка В е за извършване на входящ контрол за качество за съответствие на доставяните строителни продукти и в съдържанието й също се изисква да се посочи очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя и на нормативната уредба, следователно очакваният ефект е измерител на мярката. По отношение на мярка по т. В също неправилно е прието, че в описателен вид се изисква описване на мерки /конкретни действия/ с необходимия обем и съдържание на информация, които да обосноват контрол на качество на строителни продукти, които ще се влагат в строежа, без това да бъде отчетено като надграждащо обстоятелство. Неправилно е прието, че наличието/ липсата на мерки не би могло да се отрази на изпълнението срочно и качествено и че на оценка подлежи пълнотата и начинът на представяне на информацията в офертите. Участникът ще бъде длъжен в процеса на работа да прилага описаните мерки, като за Възложителя ще бъде ясно какво следва да изисква, за да се гарантира спазване на навременна доставка и качеството на строителните материали. В този смисъл е разпоредбата на чл.112, ал. 4 от ЗОП според която договорът трябва бъде допълнен с всички предложения от офертата на участника, въз основа на които последният е определен за изпълнител на поръчката. След като съгласно методиката всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа, предмет на поръчката, това следва да се преценява от комисията. По отношение на показател 3 (ПЗ) - Мерки за ограничаване отрицателното въздействие на строителните дейности, (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария,настоящата инстанция не споделя изводите на първоинстаниционния съд. Технологията на изпълнение на строителните дейности предполага възможно засягане на обществената инфраструктура, като минимизирането и ограничаването на отрицателното въздействие върху аспектите на ежедневието на крайните получатели на ВиК услуги на база предвидените в техническите спецификации дейности е съществена част от управлението на изпълнението и организацията на строителството. С оглед изложеното, за присъждане на точки по този показател, участникът следва в Образец Техническо предложение да е предложил: А. Мярка/Мерки при аварийно засягане на елементи на подземната техническа инфраструктура, осигуряваща услуги, различни от ВиК (електрически кабели, проводи на кабелни оператори и други) участник, предложил конкретни действия (мярка/мерки) за предотвратяване или намаляване на времето за отстраняване на съответната авария, получава оценка 4 точки. Мярката е свързана със социални характеристики и със срока за изпълнение и се изисква да се посочи очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка, като надграждащо обстоятелство. Очакваният ефект от изпълнението на конкретната мярка е социален показател и качество на предложената мярка е намаляването на времето за отстраняване на съответната авария. Сравнението между участниците предложили мерки и участниците които не са предложили мерки следва да се отчете при оценката на предложението. Изискват се конкретни мерки на база на предвидените в техническите спецификации дейности, следователно това се преценява от комисията, с оглед посоченото описание на мярката. Неправилен е и изводът на съда, че с така въведените в методиката критерии не може да се оцени тяхната реална приложимост спрямо предмета на поръчката, както и не може да се гарантира тяхното реално изпълнение и качество. Качеството и реалната приложимост на мерките нямат отношение към оценяването им съгласно заложените критерии за оценка. Както беше посочено по-горе комисията дава съответния брой точки, ако участникът е предложил мярка/мерки, съдържащи посоченото в методиката описание. Помощният орган няма правомощие да преценява други обстоятелства извън посочените в методиката за оценка. В тази връзка неправилен е извода на съда, че липсата на яснота относно механизма на оценяване на предложенията по посочените подпоказатели води до разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати, поради което е ограничено участието на неограничен кръг заинтересовани лица, съответно ограничена конкуренцията/ в тази насока подадени две оферти за участие в процедурата са доказателство за липсата на разубеждаващ ефект/. Оценката по спорните показатели е заложена по начин, който дава достатъчно яснота на участниците и на комисията, а именно предложени са действия (мярка/мерки) с конкретно посочено в методиката минимално съдържание, които носят съответния брой точки./ в този смисъл и решение 1812/16.02.2023г по адм. дело 7270/2022г по описа на ВАС ,VII отд./ Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за правилност на извода на органа за осъществено от касатора нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон. Това прави неправилен и извода на първоинстанционния съд за осъществена от касатора нередност чрез това нарушение. Липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция, което прави оспорения акт незаконосъобразен, а обжалваното съдебно решение неправилно. Съдът следва да го отмени и да постанови друго, с което да отмени решението на ръководителя на УО за определяне на финансова корекция. При този изход на спора, претенцията на касатора за присъждане на разноски е основателна и следва да бъде уважена. С оглед изложеното Министерството на околната среда и водите юридическото лице в чиято структура е органът-ответник, следва да бъде осъдено да заплати на "Водоснабдяване и канализация" ЕАД, гр. Бургас, разноски в общ размер на 6036,58 лв., съгласно представения списък и като се съобрази,че направеното възражение за прекомерност е неоснователно с оглед на действитената фактическа и правна сложност на делото и разпоредбата на чл.8 ал.1 вр. чл.7 ал.2 от Наредба 1/2004г за минималните адвокатски възнаграждения. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2-ро АПК, Върховният административен съд, състав на Седмо отделение