Решение № 2663 от 6.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 1572/2024 г.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба с характер на касационна жалба, подадена от главния секретар на Министерство на здравеопазването, чрез упълномощен главен юрисконсулт С. Хлебарова, против решение 34 от 18.01.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-1036/2023 г. С жалбата и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК - неправилност на решението. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията, че "Бул Инс" АД е представил оферта /в това число и ценово предложение/, която съответства на изискванията на възложителя и условията на поръчката, предвид констатираната от помощната комисия съществена разлика в предложената от него цена спрямо тази на другия участник в процедурата ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД. Изразява несъгласие с констатацията на КЗК, че разяснение е било изискано по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, а впоследствие е разглеждано от комисията и възложителя съобразно разпоредбата на чл. 72 от ЗОП, като акцентира на задължението си произтичащо от Решение на СЕС от 15.09.2022 г. по дело С-669/20 да идентифицира необичайно ниска предложена цена, съответно да позволи на участника да докаже автентичността й, при спазване на разпоредбите на чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП. Касационният жалбоподател посочва, че в изпратеното искане за разяснение точно и ясно е описано какво следва да представи участникът във връзка с посочените от него ценови показатели. Счита, че ако комисията е изискала писмена обосновка по чл. 72 ЗОП /редакция към ДВ, бр. 86 от 2018 г./, това би представлявало законово нарушение на посочената норма, предвид факта, че по рамковото споразумение има само двама участника. Касаторът намира за несъстоятелни твърденията на КЗК, че участникът не е информиран по какъвто и да било начин, че представените от него разяснения ще бъдат оценявани съгласно чл. 72 ЗОП. В тази връзка счита, че макар разяснението да е поискано по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, след като изисканата от оценителната комисия информация касае ценовите показатели на участника, същите след това да бъдат разгледани и оценявани въз основа на представената информация, т.е. по ценовите показатели. Претендира отмяна на обжалваното решение и присъждане на направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Възразява срещу претендираните от ответниците адвокатски възнаграждения. С жалбата е предявено искане за намаляване на присъдените от КЗК разноски. Ответникът ЗД "Бул Инс" АД оспорва касационната жалба чрез упълномощен адвокат М. Мънчев, който в съдебно заседание пледира за оставянето ѝ без уважение и за потвърждаване на обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията като правилно и законосъобразно. Заявява искане за присъждане на адвокатско възнаграждение, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК. Ответникът - ЗАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" АД не изразява становище по касационната жалба и в съдебно заседание не се представлява. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба, като споделя изводите на КЗК, че в случая оценителната комисия неправилно и незаконосъобразно не е обсъдила и анализирала представените от ЗД "Бул Инс" АД разяснения с оглед разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП, като не е съобразила съдържащите се в тях обстоятелства с влезлите в сила условия на поръчката и изисквания на възложителя. Според участващия по делото прокурор КЗК правилно е приела, че комисията е изложила неправилни и неоснователни мотиви защо не приема дадените разяснения, като погрешно при извършване на работата си по анализ и оценка се е водила изцяло от разпоредбите на чл. 72 ЗОП, при положение че в условията на поръчката не е предвидена такава възможност и участникът не е бил информиран за реда, по който представените от него разяснения ще бъдат оценявани. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба на главния секретар на Министерство на здравеопазването за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 34 от 18.01.2024 г. е отменено решение D27949069 от 17.10.2023 г. на и.д. главен секретар на Министерство на здравеопазването /възложител съгласно Заповед РД-01-445/10.08.2023 г. на министъра на здравеопазването/ за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнител за сключване на застраховка Пожар и природни бедствия за имущество на Министерство на здравеопазването - 2023-2024 год. след проведен вътрешен конкурентен избор по сключено Рамково споразумение РД-11-503/05.10.2021 г.; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от етап разглеждане на представените от ЗД "Бул Инс" АД разяснения по чл. 104, ал. 5 ЗОП, съобразно мотивите, изложени в решението; оставено е без разглеждане особеното искане на жалбоподателя за налагане на временна мярка спиране на процедурата ; възложено е на Министерство на здравеопазването да заплати на ЗД "Бул Инс" АД разноски в общ размер на 5850 лева, от които 850 лева за заплатена държавна такса и 5000 лв. за заплатено адвокатско възнаграждение; оставено е без уважение искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски за юрисконсултско възнаграждение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3, и чл. 217, ал. 1 ЗОП, и е приела, че помощната комисия е процедирала законосъобразно, като е поискала ЗД "Бул Инс" АД да предостави подробно писмено разяснение и доказателства за начина на образуване на предложението му относно премията и средното годишно тарифно число за имуществената застраховка на сгради. Независимо от изложеното КЗК е счела, че нито в рамковото споразумение, нито в условията на поканата, нито в самото искане за разяснение на оферираните конкретни стойности, е указано, че предоставените от участниците разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП, свързани с ценовите им предложения, ще се разглеждат от комисията и възложителя съобразно разпоредбата на чл. 72 ЗОП. Според КЗК, макар помощният орган да не се е позовал изрично на чл. 72 ЗОП, е изложил неправилни и незаконосъобразни констатации, касаещи предоставените от ЗД "Бул Инс" АД разяснения, като мотивите, с които е предложено за отстраняване дружеството-жалбоподател, изцяло се обосновават с предвидения в чл. 72 ЗОП способ. В подкрепа на този извод органът по преразглеждането е направил сравнителен анализ на възможността да бъдат поискани разяснения и допълнителни доказателства за данни по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП /включително и по реда на чл. 54, ал. 13 ППЗОП/ и предвиденото в чл. 72 ЗОП искане за предоставяне на писмена обосновка на предложение в офертата на участника. Съобразила е, че според обективираното в протокола от работата ѝ, помощната комисия е посочила като основание да поиска разяснения по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП извършена проверка в публичното пространство - Централизираната автоматизирана информационна система за възлагане на обществени поръчки /ЦАИС ЕОП/ относно средната пазарна цена на имуществените застраховки на сгради, сключени през настоящата и предходната година, както и направена справка на сключени от ЗД "Бул Инс" АД договори с идентичен/сходен на настоящата поръчка предмет. Според КЗК обаче въпросните обстоятелства се отнасят или до други стопански субекти или до други възложители и поръчки, като не касаят настоящата обществена поръчка, а същевременно никъде в документацията на поръчката няма поставено условие за начина на образуване, както и за минимална стойност на премията и на средното годишно тарифно число за застраховане на сгради. На следващо място КЗК е приела, че помощния орган на възложителя се е възползвал от възможността по чл. 104, ал. 5 ЗОП, изисквайки от дружеството-жалбоподател да представи подробно писмено разяснение и допълнителни доказателства за начина на образуване на конкретна част от ценовата му оферта, без да му укаже какво конкретно очаква да представи и без да посочи, че ще приложи разпоредбите на чл. 72 ЗОП при разглеждане на представените разяснения. Установила е, че направените във връзка с дадените разяснения констатации, описани в протокола от работата на комисията, свидетелстват за това, че разясненията на ЗД "Бул Инс" АД е разгледала съобразно предвиденото в чл. 72 ЗОП и е изложила мотиви за неприемане на писмена обосновка на необичайно ниска цена, вместо да разгледа и анализира в цялост представените от участника разяснения, с оглед разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП. На последно място, като основателни са преценени твърденията на жалбоподателя, че неправилно и незаконосъобразно с обжалваното решение е отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, буква а , във връзка с чл. 107, т. 3 от ЗОП. В тази връзка КЗК е посочила, че съгласно чл. 107, т. 2, буква а от ЗОП, възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, а в настоящия случай се установи, че участникът е представил оферта /в това число и ценово предложение/, която съответства на изискванията на възложителя и условията на поръчката, като в действителност и самата комисия не е установила и посочила конкретни несъответствия на ценовото предложение с влезлите в сила условия на поръчката. Според КЗК чл. 107, т. 3 от ЗОП също не може да бъде основание за отстраняването на ЗД "Бул Инс" АД, тъй като в случая не се касае за обосновка по чл. 72 ЗОП, а за разяснения по чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на Комисията е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които налагат неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така защото КЗК точно е констатирала, че на 05.10.2021 г. между Министерство на здравеопазването, в качеството му на възложител, от една страна и ЗД "Бул Инс" АД и ЗАД Булстрад Виена Иншурънс Груп АД в качеството им на изпълнители, определени с Решение РД-11-416/10.08.2021 г., от друга страна, е сключено Рамково споразумение РД-11-503/05.10.2021 г. с предмет: Сключване на застраховка Пожар и природни бедствия". На 01.09.2023 г. възложителят е изпратил до двете дружества покана за представяне на оферта за провеждане на вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител за застраховане на имущество на Министерство на здравеопазването по сключеното Рамково споразумение РД-11-503/05.10.2021 г. В поканата е посочено, че предметът на вътрешния конкурентен избор е избор на изпълнител за сключване на застраховка Пожар и природни бедствия " за имущество на Министерство на здравеопазването - 2023 - 2024 год. по отношение на следните обекти: 1. Имоти, управлявани/ползвани от МЗ /Приложение 1. 1./, имоти по проект BG16 RFOP001-4. 001-0001 "Подкрепа за развитие на системата за спешна медицинска помощ" /Приложение 1. 2./ и имоти по проект BG16 RFOP001-5. 001 Подкр. за деинст. на гр. за деца ИИПСЗСГДУ (Приложение 1. 3.); 2. Имущество на МЗ, съхранявано в Централния склад на МЗ, [улица], /ваксини и подобни/ /Приложение 2/; 3. ДМА по проект BG16M10P002-1. 011-0001 /Приложение 3. 1./, проект BG16 RFOP001-4. 001-0001 /Приложение 3. 2./, проект BG05M90P001-2. 028-0001-С01 /Приложение 3. 3./, проект BG05M90P001-3. 007-0001 /Приложение 3. 4./ и проект BG16 RFOP001-4. 003-0001 /Приложение 3. 5./. Според т. 5 на поканата - Начин на образуване на предлаганата цена, за изпълнение на поръчката участниците посочват индивидуални застрахователни премии в таблиците, съдържащи се в приложенията към настоящата покана, както и обща застрахователна премия по видовете застраховки, за които подават оферта. Изпълнителите по рамковото споразумение не могат да предлагат по-неблагоприятни за възложителя условия от първоначалната им оферта, освен ако няма промяна в задължителните премии, определени с нормативен акт. Цената по договора се формира на база получената оферта, въз основа на проведения вътрешен конкурентен избор, като тази цена не може да бъде по-неблагоприятна за Възложителя от представената ценова оферта към откритата процедура за сключване на рамково споразумение. Общата застрахователна премия, с включен 2 % ДЗП с включен 2 % ДЗП, посочена от участника в приложенията, съдържащи индивидуалните застрахователни премии, трябва да съответства на общата застрахователна премия, , посочена в ценовото предложение на участника. Цените следва да бъдат посочени в български лева, със закръгление до втория знак след десетичната запетая, с включен 2 % ДЗП. В общата застрахователна премия трябва да са включени всички разходи по изпълнението на поръчката. Предложената застрахователна премия трябва да включва и всички допълнителни разходи за сключване на застраховките /ако е приложимо/, като маркировка и друго изисквано от застрахователя. В ценовите си предложения участниците посочват тарифно число /в приложимите случаи/, представляващо процентно съотношение между застрахователната сума /застрахователната стойност/ и застрахователната премия /с включен данък върху застрахователната премия/. Тарифното число за всеки конкретен вид застраховка трябва да е еднакво за всички обекти, подлежащи на застраховане. В поканата са включени техническа спецификация и критерии за избор на изпълнител, като според последните назначената от възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти, извършва оценка и класира икономически най-изгодните оферти въз основа на определените критерии "оптимално съотношение качество/цена". Заложените критерии са както следва: показател Р1 Средно годишно тарифно число за застраховане на сгради" с тежест в оценката 34 точки, показател Р2 "Средно годишно тарифно число за застраховане на имущество в централния склад на МЗ" с тежест в оценката 33 точки и показател Р3 "Средно годишно тарифно число за застраховане на апаратура /ДМА/ по проекти с тежест в оценката 33 точки. Комплексната оценка (КО) се получава по следната формула: КОn = Р1n+Р2n+РЗn. Предвидено е на първо място да се класира предложението на участник с най-високата комплексна оценка, а следващите в низходящ ред, а когато комплексните оценки на две или повече оферти са равни, с предимство се класира офертата, в която се съдържат по-изгодни предложения по показателите, преценени в следния ред Р1, РЗ, Р2. Според 9. 1. От общите изисквания към участниците всеки един от изпълнителите по Рамково споразумение РД-503/05.10.2021 г. е задължен да представи предложение в отговор на настоящата покана, като оферираните в предложението му цени и условия не могат да бъдат по-неблагоприятни за възложителя от представените цени и условия, въз основа на която е избран за изпълнител по рамковото споразумение. Според установеното от КЗК, работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в един протокол, в който е посочено, че в определения срок са постъпили оферти от двамата изпълнители по сключеното Рамково споразумение, подадени на 11.09.2023 г. Помощната комисия на възложителя е установила, че няма участници, предложили по-неблагоприятни за възложителя условия от първоначалната им оферта, но от детайлният преглед на ценовото предложение на участника ЗД "Бул Инс" АД е видно, че по отношение на имуществената застраховка на сгради, участникът е предложил цена /тарифно число 0,0051%/, която е със 75% по-ниска от предложената цена /тарифно число 0,0204%/ на другия участник в процедурата ЗЕАД "Булстрад Виена Иншурънс Груп" ЕАД. При извършена справка в публичното пространство - ЦАИС ЕОП, относно средната пазарна цена на имуществените застраховки на сгради, сключени през настоящата и предходната година, помощният орган е установил, че пазарната цена на имуществената застраховка на сгради, в зависимост от броя и общата стойност на застрахованите обекти, е в рамките на 0, 02% - 0, 08% от застрахователната стойност. Съответно предложената от ЗД "Бул Инс" АД цена от 0, 0051% е необичайно ниска, от 4 до 16 пъти по-ниска от обичайните, или изразено в проценти от 75% до 93% по-благоприятна. Помощната комисия е анализирала и обстоятелството, че предложената цена е двадесет пъти по-ниска от тарифното число /0. 102%/, предложено от участника на 25.07.2023 г. отговор на покана от МЗ за представяне на оферта по същото рамково споразумение. От обективираното в цитирания протокол е видно, че след като комисията е идентифицирала офертата на от ЗД "Бул Инс" АД като необичайно ниска, на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП е изискала участникът да предостави подробно писмено разяснение и допълнителни доказателства за начина на образуване на средно годишното тарифно число за застраховане на сгради в размер на 0,0051 %, както и за начина на образуване на предложената обща застрахователна премия за имуществена застраховка на сгради в размер на 2 378,24 лева за всички обекти, подлежащи на застраховане, както и с включен 2% данък върху застрахователните премии. На заседание, проведено на 27.09.2023 г., комисията е продължила работата си с разглеждане на полученото разяснение, като настоящата касационна инстанция споделя изцяло изводите на КЗК, че анализът и оценката ѝ са извършени по правилата на чл. 72 ЗОП, независимо че разяснението е било поискано на основание чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП. Макар разяснението да се отнася до ценовото предложение на участника, същото не може да се преценява по правилата на чл. 72 ЗОП, а именно като писмена обосновка за начина на образуване на предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, когато то е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Както основателно е отбелязала КЗК, касае за два различни по своята същност правни института, което от своя страна означава, че при прилагането им за участниците възникват различни задължения относно обхвата на информацията и/или доказателствата, които следва да представят на възложителя. За да съобразят предоставената информация, участниците трябва да са уведомени за реда, по който ще бъде разглеждана, анализирана и оценявана. В конкретния случай възложителят е допуснал нарушение, като е изискал разяснение по реда на чл. 104, ал. 5 ЗОП и чл. 54, ал. 13 ППЗОП, но го е ценил и обсъждал като обосновка по чл. 72 ЗОП, без изрично да посочи това в изпратеното до ЗД "Бул Инс" АД съобщение M1284356 от 21.09.2023 г. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, за него като възложител не е била налице пречка да поиска обосновка по реда на чл. 72 ЗОП, независимо че участниците, до които е била изпратена поканата са двама. В Решение на СЕС от 15.09.2022 г. по дело С-669/20, на което и самият жалбоподател се позовава, е посочено изрично, че относимата Директива 2009/81 не изключва възможността и когато са подадени само две оферти, да се преценява дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност. Напротив, неприложимостта на критерия, предвиден в националното право за целите на преценката дали дадена оферта е с необичайно ниска стойност, не освобождава възлагащия орган от задължението му, припомнено в точка 36 от настоящото решение, да идентифицира подозрителните оферти и при наличието на такива оферти да проведе състезателна процедура за проверка /така в т. 39 от решението/. Изцяло неотносими към предложената от ЗД "Бул Инс" АД стойност по Показател Р1 Средно годишно тарифно число за застраховане на сгради в размер на 0,0051 %, както и начина на образуване на предложената от него обща застрахователна премия за имуществена застраховка на сгради в размер на 2 378,24 лева за всички обекти, подлежащи на застраховане по Приложение 1 /1.1., 1.2. и 1.3./, за срок от една година, с включени всички разходи за изпълнение на поръчката, както и с включен 2% данък върху застрахователните премии, са проверките, които помощния орган на възложителя е извършил в ЦАИС ЕОП. В тази връзка КЗК обосновано е преценила, че средната пазарна цена на имуществените застраховки на сгради, сключени през настоящата и предходната година, както и направена справка на сключени от ЗД "Бул Инс" АД договори с идентичен/сходен на настоящата поръчка предмет се отнасят или до други стопански субекти или до други възложители и поръчки, като не касаят процесната обществена поръчка. С касационната жалба, в т. II се оспорва т. 4 от диспозитива на решение 34 от 18.01.2024 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка КЗК-1036/2023 г., като се възразява срещу присъденото адвокатско възнаграждение в размер на 5000 лева в полза на ЗД "Бул Инс" АД. Настоящият съдебен състав счита, че предявеното искане за намаляване на присъдените от КЗК разноски също е неоснователно, доколкото адв. възнаграждение съответства на действителната фактическа и правна сложност на производството пред органа по преразглеждането. По изложените съображения съдът намира, че обжалваното решение на КЗК не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основния по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски се оставя без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касаторът дължи заплащане на направените от ЗД "Бул Инс" АД разноски за адвокатско възнаграждение, относно което е релевирано възражение срещу неговия размер. Настоящият съдебен състав счита, че претендираното адв. възнаграждение в размер на 5000 лева е прекомерно и не съответства на сложността на спора, който в касационното производство е само по правото, за разлика от първоинстанционния процес по обжалването, в който спорът е по фактите и по правото. Поради това възражението, своевременно направено от касатора по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, е основателно и претендираното адвокатско възнаграждение следва да бъде намалено и присъдено в размер на 3000 лв. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,