Решение № 2040 от 23.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5513/2015 г.

Решение № 2040 от 23.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 5513/2015 г., 5-членен с-в, докладчик председателят Мариника Чернева Производството пред петчленен състав на Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по три касационни жалби, съответно от 1) "Хорнит ООД", със седалище и адрес на управление град София, район Слатина, представлявано от Лъчезар Николаев Тодоров - управител на дружеството; 2) "Бългериан ВИП Травъл" ООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ж. к. Редута, ул. "Асенова крепост" № 14, бл. 3, вх. Б, ет. 1, ап. 1, подадена чрез адв. Милчо Занев и 3) Комисия за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), чрез юрк. Кинанева срещу решение № 657 от 20.01.2015 г. по адм. дело № 13054 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение. С оспореното решение се отменя решение № 220 от 1.03.2012 г. по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 1, с която е наложена имуществена санкция в размер на 2 818 800 лв. на "Астрал Холидейз" АД - ЕИК 115097636, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на Министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки, както и в частта по т. 4, с която е постановено прекратяване на нарушението от "Астрал Холидейз" АД. На следващо място съдът отхвърля жалбата на "Бългериан ВИП Травъл" ООД ЕИК 040523268 и "Хорнит" ООД - ЕИК 020556093, против решение № 220 от 1.03.2012 г. по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 2, с която е наложена имуществена санкция в размер на 47 280 лв. на "Бългериан ВИП Травъл" ООД и в частта по т. 3, с която е наложена имуществена санкция в размер на 48 480 лв. на "Хорнит" ООД, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на Министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки, както и в частта по т. 4, с която е постановено прекратяване на нарушението от "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Хорнит" ООД. В жалбата на "Хорнит" ООД са релевирани доводи, че първоинстанционното съдебно решение страда от съществени пороци, които обуславят касационни основания по чл. 209, т. З от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) Ч неправилност, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Твърди се, че неправилно съдът е приел, че по отношение на "Хорнит" ООД е установено нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на цитираната процедура с възложител МФ в качеството му на Централен орган за обществени поръчки, като съдът не е отчел факта, че в цялостната си търговска дейност и в частност при участието си в централизираната обществена поръчка на Министерство на финансите (МФ), "Хорнит" ООД не е съгласувало по какъвто и да било начин (пряко или косвено) пазарното си поведение с другите участници на пазара, в т. ч. и с "Астрал Холидейз" АД и "Бългериън Вип Травъл" ООД. Подадената от дружеството ценова оферта е резултат от независима и самостоятелна икономическа калкулация, в съответствие с обичайната търговска практика на дружеството (в т. ч. и такса обслужване), с цел пазарното поведение на "Хорнит" ООД да е максимално адекватно на икономическата конюнктура и конкурентно в най-висока степен. На следващо място се сочи, че няма пълно съвпадение между ценовите предложения на "Хорнит" ООД и "Бългериън Вип Травъл" ООД. Близостта в ценовите предложения на дружествата се дължи в спецификата на дейността на "Хорнит" ООД и "Бългериън Вип Травъл" ООД по участие и изпълнение на обществени поръчки като партньори в дружество по ЗЗД, което е обективен фактор, довел до някои сходства в ценовите им предложения. На следващо място е посочено, че съдът не е изпълнил задължителните указания на петчленния състав на ВАС, като не е изследвал задълбочено релевантната съдебна практика, като по този начин е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост на постановеното решение. Моли се решение № 657 от 20.01.2015 г. на ВАС по адм. дело № 13054/2013 г., да бъде отменено изцяло, като вместо него се постанови друго, с което да се отмени изцяло решение № 220 на КЗК от 1.03.2012 г. по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г. Алтернативно, касационният жалбоподател моли за намаляване размера на наложената на дружеството имуществена санкция с оглед на доводите, изложени в жалбата за оспорване на начина на определяне на санкцията от КЗК и привеждането и в съответствие със санкционната политика на органа по сходни дела. Касационният жалбоподател "Бългериан ВИП Травъл" ООД оспорва решение № 657/20.01.2015 г. по адм. дело № 13054/2013 г. на Върховен административен съд, IV отделение в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 220/1.03.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията като неправилно поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209. т. 3 от АПК. Според дружеството изводът на ВАС за нарушение на чл. 15 от ЗЗК е необоснован и не кореспондира на доказателствата по делото. ВАС и КЗК не са изследвали по никакъв начин механизма, по който работи системата "Амадеус", не са изисквали материали, показващи нейното функциониране, честота на смяна на данните в нея, задаваните показатели и получаваните варианти на резултати, както и не са съобразили изричните пояснения в писмата от "Амадеус България" ООД, установяващи функционирането и динамиката на операционната система за резервации. ВАС не е обсъдил обстоятелството, че туроператорите на пазара упражняват единствено посредническа дейност и не ценообразуват, което е видно и от събраните по преписката материали и становища и което предопределя метода за формирането на ценово предложение в процесната обществена поръчка. На следващо място се твърди, че съдът не е отчел допуснатите в хода на административното производство съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Касаторът моли на основание чл. 221, ал. 2 АПК съдът да отмени решение № 657/20.01.2015 г. по адм. дело № 13054/2013 г. на ВАС, IV отд. и да отмени по отношение на "Бългериан ВИП Травъл и ООД решение № 220/1.03.2012 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което КЗК е установила извършено от "Бългериан ВИП Травъл" ООД нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК като е наложила имуществена санкция на "Бългериан ВИП Травъл" ООД в размер на 47 280 лв. (т. 2 от Решението) и е постановено прекратяване на нарушението (т. 4 от Решението). КЗК оспорва решение № 657 от 20.01.2015 г. на Върховен административен съд, Четвърто отделение, постановено по адм. дело № 13054/2013 г., в частта, с която се отменя решение № 220 от 1.03.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка КЗК - 85/24.01.2011 г., в частта по т. 1, с която е наложена имуществена санкция в размер на 2 818 800 (два милиона осемстотин и осемнадесет хиляди и осемстотин) лева на "Астрал Холидейз" АД за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1 ЗЗК под формата на забранено споразумение и / или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с решение № РМФ - 55/17.09.2010 г. на министъра на финансите в качеството му на централен орган за обществени поръчки и в частта му по т. 4, с която е постановено прекратяване на нарушението от "Астрал Холидейз" АД, както и в частта, с която се осъжда Комисията за защита на конкуренцията да заплати на "Астрал Холидейз" АД разноски по делото в размер на 7050 (седем хиляди и петдесет) лева. Твърди се, че първоинстанционният съд не е обсъдил всички релевантни факти и събрани по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, а е формирал убеждението си само върху част от събраните доказателства и при изолирано тълкуване на фактологически и икономически анализ на административния орган, което има за последица необоснованост на съдебното решение. Доводите, с които първоинстанционният съд оправдава от материалноправна гледна точка поведението на "Астрал Холидейз" АД нямат опора в закона и сочат на неговото превратно прилагане и с оглед целта на ЗЗК и целта на конкретно приложената от КЗК норма на чл. 15 ЗЗК. На следващо място се твърди, че решението е постановено в противоречие с дадените задължителни указания от ВАС, Петчленен състав с решение № 11522 от 16.09.2013 г. по адм. дело № 3940/2013 г. Моли се първоинстанционното съдебно решение в оспорената част, като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост да бъде отменено, като бъде постановено ново по същество, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Астрал Холидейз" АД решение № 220 от 1.03.2012 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка КЗК - 85/24.01.2011 г., в частта по т. 1. Ответникът - "Юпитър Травел" АД /допусната е промяна в името на ответника от "Астрал Холидейз" АД на "Юпитър Травел" АД/ чрез своя процесуален представител адв. Дюлгерова, оспорва жалбата на КЗК, като моли да бъде оставено в сила обжалваното решение, в частта, с която съдът е отменил решението на КЗК по отношение на "Астрал Холидейз" АД за извършено нарушение по чл. 15 от ЗЗК. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованите страни - "Аеротур ММ" ООД и "Юзит Калърс България" ООД не заявяват становище по жалбите. Участващият в производството по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, като застъпва становище за неоснователност на жалбите. Наведените в тях отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, материалния закон и необоснованост, следва да се оставят без уважение. Решението е правилно, съобразено с дадените задължителни указания по чл. 224 АПК. Обсъдената в отменителното решение на петчленния състав на ВАС практика - решение № С-246/86 г. на СЕО и решение на КЗК № 622/2008 г., не изискват субективното намерение на предприятието за постигане антиконкурентен ефект. Обективната възможност за подобен резултат се приема за антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана по чл. 15, ал. 1 ЗЗК. Въведеният довод за необсъждане на антиконкурентния резултат като кумулативен елемент от фактическия състав на общата забрана, не намира опора в практиката на ЕС в областта на конкурентното право, според която определянето на споразумение между предприятия като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализирането на неговия конкретен реален или потенциален резултат на пазара /решение № С/199/92 г. на СЕО/. Върховният административен съд, в настоящия петчленен състав на Първа колегия, намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени от надлежни страни по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК, в преклузивния срок по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащо на оспорване съдебно решение. Предвид факта, че касационните жалби на "Хорнит ООД" и "Бългериан ВИП Травъл" ООД от една страна и касационната жалба на КЗК от друга, са насочени срещу различни части на решение № 657 от 20.01.2015 г. по адм. дело № 13054 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с оглед прецизност и пълнота, настоящият състав ще разгледа касационните жалби и наведените в тях отменителни основания систематично с оглед обжалваните с тях части на съдебния акт. По касационните жалби на "Хорнит ООД" и "Бългериан ВИП Травъл" ООД: С решение № 657 от 20.01.2015 г. по адм. дело № 13054 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение се отхвърлят жалбите на "Хорнит ООД" и "Бългериан ВИП Травъл" ООД против решение № 220 от 1.03.2012 г. по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 2, с която е наложена имуществена санкция в размер на 47 280 лв. на "Бългериан ВИП Травъл" ООД и в частта по т. 3, с която е наложена имуществена санкция в размер на 48 480 лв. на "Хорнит" ООД, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на Министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки, както и в частта по т. 4, с която е постановено прекратяване на нарушението от "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Хорнит" ООД. За да достигне до този резултат тричленният състав е приел, че въз основа на сравнение между предложените от "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД цени за самолетни билети е констатирано наличие на висока степен на сходство (94%), а при такса за обслужване 100% съвпадение, което не би могло да бъде обяснено само с използването на системата "Амадеус", нито с други обективни фактори или показатели, които да предполагат постигане на подобно сходство. Докато за останалите дружества "Астрал Холидейз" АД, "Аеротур ММ" ООД и "Юзит Калърс България" ООД, са налице значителни различия в отделни единични ценови предложения и сходство в крайните общи резултати (цена и брой точки), за "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД е налице сходство, както в отделните единични цени, така и в крайните резултати (цена и брой точки). Докато за останалите дружества не са установени други преки или косвени доказателства за съпричастност към обща координация и съвместни действия за участие в процедурата, респ. наличие на антиконкурентна цел, по отношение на двете дружества "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД са налице установени данни, че са обсъждали съвместно участие в процедурата, но поради характера на поръчката - рамково споразумение и обявените условия от възложителя за класиране на 6 участници и сключване на рамково споразумение с тях, са предпочели самостоятелно участие. Тези обстоятелства косвено обуславят наличие на споразумение и/или съгласувана практика по повод участието на тези дружества в конкретната обществена поръчка. На следващо място съдът е отчел, че от страна на тези две дружества е налице поведение насочено към постигане на антиконкурентен ефект с цел да се постигне координация и сътрудничество при определянето на ценовата политика на дружествата по повод участието им в процесната обществена поръчка. Именно в тази връзка формата на поведение на двете дружества е по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК, поради насочеността към ограничаване на конкуренцията чрез определяне на цени или ценови условия за продажба (в случая на самолетни билети) и манипулиране на процедурата за възлагане на обществена поръчка. В кръга на свята компетентност, при спазване на административнопроизводствените правила и на материалноправните разпоредби, КЗК правилно е приела, че е допуснато нарушение на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК по отношение на тези две дружества във формата на картел. По отношение на наложената санкция на "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД тричленният състав е приел, че определянето на санкцията е в съответствие с чл. 47, ал. 6 и чл. 100, ал. 4 от ЗЗК и т. 9, т. 9.1, т. 9.5 от Методиката за определяне размера на санкциите. Настоящата съдебна инстанция намира така постановеното решение в тази му част за валидно, допустимо и правилно. Съдът е обсъдил доказателствата по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от приложените доказателства. Спрямо релевантните и установени факти съдът е приложил правилно материалния закон. Неоснователни са релевираните в касационните жалби на "Хорнит ООД" и "Бългериан ВИП Травъл" ООД възражения за необоснованост на съдебното решение и нарушение на материалния закон, във връзка с разпоредбата на чл. 15 от ЗЗК. С нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е установена обща забрана за всякакъв вид споразумения между предприятия, решения на сдружения на предприятия, както и съгласувани практики на две или повече предприятия, които имат за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Разпоредбата съдържа обща забрана за всякакъв вид антиконкурентни споразумения, като в т. 1 до т. 5 на чл. 15 от ЗЗК са изброени конкретни правни форми на забранено поведение. Систематичният анализ на цитираната разпоредба налага извода, че за да бъде приложена забраната по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е необходимо да се установи кумулативното наличие на следните елементи на фактическия състав на разпоредбата - 1) страните в производството да притежават качеството на "предприятие"; 2) наличието на споразумение и/или съгласувана практика между страните и 3) антиконкурентен ефект, изразяващ се в цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията. Съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Предприятие" е всяко физическо, юридическо лице или неперсонифицирано образувание, което извършва стопанска дейност, независимо от правната и организационната си форма. Понятието "стопанска дейност" също има легална дефиниция в ЗЗК, като съгласно § 1, т. 7 от Допълнителните разпоредби на ЗЗК "Стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. По отношение на понятието "споразумение между предприятия" липсва легална дефиниция в ЗЗК, но съгласно европейската практика (Case T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission [1991] ECR II- 1711, Case T-41/96 Bayer AG v. Commission [2000] ECR II- 3383, Case 28/77 Tepea Bv v. Commission [1978] ECR 1391 и др.) за да е налице споразумение, трябва да е постигнато съвпадение на волеизявленията на най-малкото две предприятия, като това споразумението може да има всякаква форма или наименование, но от значение е единствено неговата същност. То може да бъде писмено или устно, подписано или неподписано, наименувано или ненаименувано, може да е обективирано в документ, който има друго наименование, дори може да се откроява и конклудентно в дейността на стопанските субекти като тяхна конкретна линия на поведение на пазара. В този смисъл "споразумение между предприятия" по смисъла на конкурентното право обхваща всякакви форми на постигане на съгласие или разбиране между страните по отношение на пазарното им поведение. Споразумението от своя страна би могло да бъде хоризонтално - между две или повече предприятия, действащи на едно и също ниво на производството или дистрибуцията на определени продукти или вертикалното - между предприятия, които осъществяват стопанска дейност на различни нива на производството и дистрибуцията. Особен вид хоризонтални споразумения и съгласувани практики са картелите. В § 1, т. 5 от ДР на ЗЗК картелът е дефиниран като споразумение и/или съгласувана практика между две или повече предприятия - конкуренти на съответния пазар, насочени към ограничаване на конкуренцията чрез определяне на цени или ценови условия за покупка или продажба, разпределяне на квоти за производство или продажби или разпределяне на пазари, включително при манипулиране на публични търгове или конкурси, или процедури за възлагане на обществени поръчки. Картелът е хоризонтално споразумение между преки конкуренти на съответния пазар. Много често той се изразява в неформални (устни) уговорки за предприемане на определено антиконкурентно поведение. Картелът винаги е съвместно деяние на независими едно от друго предприятия, които са реални конкуренти помежду си, тъй като осъществяват дейност на едно и също пазарно равнище на производството или дистрибуцията на съответния засегнат продукт. Третият елемент от фактическия състав на нормата на чл. 15, ал. 1 от ЗЗК е споразумението или съгласуваната практика да е от такова естество, което може да предизвика определен антиконкурентен ефект в две проявни форми - антиконкурентна цел или антиконкурентен резултат. Антиконкурентният ефект, като елемент на нормата на чл. 15, ал. 1, се презюмира, когато самата цел на споразумението е предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Алтернативно, когато не може да бъде установена непосредствено такава цел, то антиконкурентният ефект ще бъде налице, когато резултатът от разглежданото споразумение/практика действително води или може да доведе до предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. В този смисъл определянето на дадено споразумение между предприятията като ограничение на конкуренцията по цел изключва необходимостта от анализиране на неговия конкретен, рeален или потенциален резултат на пазара /C-199/1992 P, Huls AG v. Commission /1999/. Антиконкурентната цел е една от двете алтернативи противоправни последици, чието наличие е достатъчно за доказване на извършеното нарушение на общата забрана, без да е нужно доказване и на антиконкурентен резултат. Следва да бъде подчертано, че не е необходимо тази антиконкурентна цел да бъде изрично изявена или формулирана от съответните предприятия, а може да бъде изведена при тълкуване на съдържанието на споразумението или от поведението на участниците, като се има предвид конкретната пазарна конюнктура. За да е налице антиконкурентна цел по смисъла на общата забрана, дори не е необходимо предприятията, участващи в забраненото споразумение да са осъзнавали, че извършват нарушение на общата забрана, като в практиката си СЕС посочва, че не е необходимо определено предприятие да е съзнавало, че нарушава правилата на конкуренцията, за да бъде счетено, че същото е било извършено умишлено, достатъчно е да се установи, че същото не може да не е знаело, че целта на неговото поведение е била ограничаване на конкуренцията - Case 246/86 BELASCO V Commission. В този смисъл дори да липсва субективно намерение у съответното предприятие или сдружение на предприятия да постигне антиконкурентен резултат, само наличието на обективна възможност на поведението му да доведе до постигането на този резултат е достатъчно, за да е налице антиконкурентната цел по смисъла на общата забрана. /в този смисъл и решение № 11522 от 16.09.2013 г. по адм. дело 3940/2013 по описа на ВАС, петчленен състав и решение № 11427 от 30.09.2014 г. по адм. дело 8662/2014 по описа на ВАС петчленен състав; решение № 765 от 25.01.2016 г. по адм. дело 14837/2013 по описа на ВАС, четвърто отделение/. В конкретния случай обосновани са изводите на тричленния състав, че "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД са извършители на нарушение по чл. 15, ал. 1 от ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на Министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки. Констатираните в хода на производството съвпадения в офертите на двете дружества, дължащи се не просто на сходство в крайните общи резултати, а също така и в отделните единични цени не може да бъде обяснено със спецификите на системата "Амадеус" като резервационна система за самолетни билети, която дава възможност на агентите по продажба на самолетни билети да получат информация за тарифите на самолетните билети, посочени от авиокомпаниите, ползващи системата, и таксите за конкретния полет, както и да направят резервация/покупка на самолетен билет. Пълно сходство в 94 % от предложените цени за отделните полети недвусмислено говори за съгласуваност в действията и поведението на двете дружества, насочено към манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение, предвид спецификата на този тип процедура по ЗОП. По този начин двете дружества целенасочено и координирано участват в процедурата с оглед увеличаване на вероятността от сключване на договор с едно от двете дружества. На следващо място следва да бъде посочено, че "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД са участвали в гражданско дружество по ЗЗД при участие в други обществени поръчки, като в конкретния случай също са обсъждали подобна възможност за участие, но поради характера на процедурата са се отказали. Настоящата съдебна инстанция приема, че по този начин страните доброволно се отказват от риска на ефективна конкуренция като заменят същия с договореността между си. Самият факт, че има отказ от конкуренция по отношение на основния елемент на една търговска политика, а именно ценообразуването, означава, че двете дружества изначално се отказват от конкуренция помежду си. Това само по себе си от гледна точка на конкурентното право представлява нарушение, което има за цел предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар, без да е необходимо настъпването на някакъв конкретен резултат. В този смисъл правилно тричленният състав, отчитайки всички събрани в хода на административното и съдебното производство факти, е констатирал извършеното от двете дружества нарушение по чл. 15 от ЗЗК. Неоснователни са и релевираните в касационните жалби на "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД аргументи за съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради неизпълнение на задължителните указания дадени с решение № 11522 от 16.09.2013 г. по адм. д. № 3940/2013 г. на Върховния административен съд, петчленен състав. Видно от подробната мотивна част на съдебното решение, тричленният състав обстойно и задълбочено е изследвал съдебната практика - национална и европейска, в областта на забранените споразумения, решения и съгласувани практики (Решение № 5837 от 29.04.2014 г. по адм. дело 11185/2013 на ВАС, Решение № 11427 от 30.09.2014 г. по адм. дело 8662/2014 по описа на ВАС, Case T-7/89 SA Hercules Chemicals NV v Commission [1991] ECR II- 1711, Case T-41/96 Bayer AG v. Commission [2000] ECR II- 3383, Case 28/77 Tepea Bv v. Commission [1978] ECR 1391, Решение на Съда от 25 януари 2007 г. по дело Dalmine/Комисия, C-407/04 P, Сборник, стр. I-829, точка 63, Решение на Общия съд от 8 юли 2004 г. по дело JFE Engineering и др./Комисия, T-67/00, T-68/00, T-71/00 и T-78/00, Recueil, стр. II-2501, точка 273; Решение на Общия съд от 6 юли 2000 г. по дело Volkswagen/Комисия, T-62/98, Recueil, стp. II-2707, точки 43 и 72, Решение на Общия съд по дело JFE Engineering/Комисия, точка 86, точка 179 и Решение на Общия съд от 25 октомври 2005 г. по дело Groupe Danone/Комисия, T-38/02, Recueil, стp. II-4407, точка 217; Решение по дело JFE Engineering/Комисия, точка 86, точка 180 и Решение по дело Groupe Danone/Комисия, точка 218; вж. в този смисъл също Решение по дело "PVC II", точка 57, точки 768-778, и по-специално точка 777; Huls V Комисия, точка 155; Montecatini V Комисия, точка 181; и Aalborg Portland и други срещу Комисията точка 81). По този начин съдът точно е изпълнил задължителните указания дадени с решение № 11522 от 16.09.2013 г. по адм. д. № 3940/2013 г. на Върховния административен съд, петчленен състав, като правните му изводите не влизат в противоречие с релевантната практика на СЕС и на ВАС по дела в областта на забранените споразумения, решения и съгласувани практики. Неоснователни са и релевираните в жалбите възражения за неправилно определен размер на наложените санкции. Съгласно т. 8 от Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, имуществените санкции за нарушения по гл. III или гл. IV от ЗЗК се определят при прилагане на двустепенен метод, като най-напред се индивидуализира основен размер на санкцията, който след това се увеличава или намалява при наличие на утежняващи или смекчаващи отговорността обстоятелства. Съгласно т. 9.4 от Методиката картелите са изрично посочени като тежки нарушения. В този смисъл правилно нарушението е прието като "тежко нарушение". Във връзка с основата върху която следва да бъдат изчислени санкциите - стойността на продажбите, реализирани от предприятията на територията на страната през последната финансова година от участието им в нарушението по делото е назначена съдебна експертиза, като въз основа на заключението на вещото лице съдът правилно е определил и конкретните стойности на нетни приходи от продажби на съответните продукти, които са пряко или косвено засегнати или биха могли да бъдат засегнати от нарушението. Правилно е определен и коефициентът за продължителност съгласно т. 9.5 от Методиката. Крайният извод на настоящата съдебна инстанция е, че решение № 657 от 20.01.2015 г. по адм. дело № 13054 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което се отхвърлят жалбите на "Хорнит ООД" и "Бългериан ВИП Травъл" ООД против решение № 220 от 1.03.2012 г. по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 2, с която е наложена имуществена санкция в размер на 47 280 лв. на "Бългериан ВИП Травъл" ООД и в частта по т. 3, с която е наложена имуществена санкция в размер на 48 480 лв. на "Хорнит" ООД, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на Министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки, както и в частта по т. 4, с която е постановено прекратяване на нарушението от "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Хорнит" ООД, като валидно допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. По касационната жалба на Комисия за защита на конкуренцията: С решение № 657 от 20.01.2015 г. по адм. дело № 13054 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение се отменя решение № 220 от 1.03.2012 г. по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 1, с която е наложена имуществена санкция в размер на 2 818 800 лв. на "Астрал Холидейз" АД - ЕИК 115097636, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на Министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки, както и в частта по т. 4, с която е постановено прекратяване на нарушението от "Астрал Холидейз" АД. За да достигне до този резултат тричленният състав е приел, че в хода на проучването и при установяване извършване на нарушение от страна "Астрал Холидейз" АД не са констатирани и доказани каквито и да е форми на комуникация или действия между това дружество и останалите дружества, които по своята същност да предполагат съгласуваност на поведението на дружеството от естество да ограничи конкуренцията и манипулира провеждането на процедурата. На следващо място съдът е приел за необосновани изводите на КЗК, че използването на системата "Амадеус" не е обективен фактор, който може да обясни сходни ценови предложения. Предлагането на максимални цени според изискванията на възложителя, основани на използването на информационната дистрибуторска система "Амадеус", които са сходни или с незначителни различия от всеки от участниците на конкретния пазар, в конкретния период на предлагане (крайна дата на ценово предложение по обществена поръчка) и обусловени от системата "Амадеус" (предопределени от едностранното им определяне от авиопревозвачите), без да са налице други преки или косвени доказателства за съгласувана практика при определянето им (предлагането) от страна на "Астрал Холидейз" АД с останалите участници в процедурата, не може да обуслови наличие на споразумение и/или съгласувана практика на това дружество с останалите, спрямо които е предявено твърдение за нарушение. Съдът е отчел, че съгласуваната практика следва да се разграничава от обичайния паралелизъм, който съществува между участниците на отделни пазари с олигополна структура (малко на брой участници със сравнително равни пазарни дялове) и който не е нещо необичайно, доколкото малкото участници позволява да следят взаимно измененията в търговските условия и цени, като съобразяват поведението си с тези изменения. Настоящата съдебна инстанция намира така постановеното решение в тази му част за валидно, допустимо и правилно. Съдът точно е установил релевантните за спора фактически обстоятелства и въз основа на техния анализ и в съответствие с приложимия материален закон е обосновал законосъобразни правни изводи, които се споделят от настоящия касационен състав. Неоснователни са релевираните в касационната жалба аргументи за необоснованост и вътрешна противоречивост на съдебното решение. Обосновани са правните изводи на съда, че административният орган не е доказал по категоричен начин участието на "Астрал Холидейз" АД в споразумение или съгласуваната практика, което да има за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията на съответния пазар. Видно от установените в административното производство факти между "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД и "Астрал Холидейз" АД, съществува пълна идентичност на получените точки по критерия ФО1, както и пълна идентичност на получените точки по четирите самостоятелни точкообразуващи категории, включени в него. Въпреки това задълбоченият анализ на отделните точкообразуващи категории показва ясно изразена диференциация в офертата на "Астрал Холидейз" АД от тези на "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД, които две дружества имат сходство в 94 % от случаите. По първата категория "Бизнес класа" са налице 18 съвпадения /от общо 30/ между ценовите предложения на "Астрал Холидейз" АД с тези на "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД, което прави разлика от 40 %. По втората категория "Икономична класа 1" са налице 15 съвпадения /от общо 30/ между ценовите предложения на "Астрал Холидейз" АД с тези на "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД, което прави разлика от 50 %. По третата категория "Икономична класа 2" са налице 13 съвпадения /от общо 30/ между ценовите предложения на "Астрал Холидейз" АД с тези на "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД, което прави разлика от 57 %. По четвъртата категория "Икономична класа 3" са налице 22 съвпадения /от общо 30/ между ценовите предложения на "Астрал Холидейз" АД с тези на "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД, което прави разлика от 27 %. Така установеният висок процент /над 43.5 %/ на разлики в ценовите предложения на "Астрал Холидейз" АД с тези на "Хорнит" ООД и "Бългериан ВИП Травъл" ООД показва ясно самостоятелността на дружеството при ценообразуването и формирането на свои собствени цени различни от тези на своите конкуренти. По отношение на критерия ФО2 - такса за обслужване четири от дружествата - "Хорнит" ООД, "Бългериан ВИП Травъл" ООД, "Астрал Холидейз" АД и "Юзит Калърс България" ООД, са предложили идентичен размер на такса обслужване за пътувания в и извън Европа - 29,337 лв. (15 евро), респ. са получили еднакъв брой точки за класирането. В обичайната си практика "Астрал холидейз" АД използва такси в размер от 29,337 до 33,25 лв. (15-17 евро), което показва, че предложението в процесната обществена поръчка е направено въз основа на утвърдената си практика и предвид факта, че липсва индиция за съгласуваност с другите участници в процедурата не може категорично да се обоснове извод за наличие на споразумение или съгласувана практика с участието на "Астрал холидейз" АД. Крайният извод на настоящата съдебна инстанция е, че решение № 657 от 20.01.2015 г. по адм. дело № 13054 по описа за 2013 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което се отменя решение № 220 от 1.03.2012 г. по преписка № КЗК-85/24.01.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията, в частта по т. 1, с която е наложена имуществена санкция в размер на 2 818 800 лв. на "Астрал Холидейз" АД - ЕИК 115097636, за извършено нарушение по чл. 15, ал. 1, ЗЗК под формата на забранено споразумение и/или съгласувана практика, което има за цел предотвратяване, ограничаване и нарушаване на конкуренцията чрез манипулиране на процедурата за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка с предмет "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на Министъра на финансите в качеството му на Централен орган за обществени поръчки, както и в частта по т. 4, с която е постановено прекратяване на нарушението от "Астрал Холидейз" АД, като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенциите на касационните жалбоподатели за присъждане на направените по делото разноски се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 4 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК касационният жалбоподател - Комисия за защита на конкуренцията следва да заплати на ответника "Юпитър Травел" АД /допусната е промяна в името на ответника от "Астрал Холидейз" АД на "Юпитър Травел" АД/ сторените пред настоящата инстанция разноски в размер на 3000 лв. В съдебно заседание, пълномощникът на касационният жалбоподател - КЗК е направил възражение за прекомерност на възнаграждението. Същото е неоснователно, доколкото размерът на адвокатското възнаграждение е съобразен с действителната правна и фактическа сложност на касационното производство. Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия