Решение № 10623 от 13.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12623/2014 г.

Решение № 10623 от 13.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12623/2014 г., I о., докладчик съдията Мадлен Петрова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на Роуд Билдинг ЕООД, гр. Перник, чрез пълномощника адв. Силвия Иванова против решение № 4348 от 27.06.2014 г. на Административен съд, София град, постановено по адм. д. № 11849/2013 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 141304844 от 7.08.2013 г. на органи по приходите при ТД на НАП град София, потвърден с решение № 1899/5.11.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София и са присъдени разноски в полза на администрацията. В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност на обжалвания съдебен акт, поради противоречие на фактическите изводи на решаващия състав със събраните по делото доказателства и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Искането е за отмяна на решението и отмяна на ревизионния акт. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът - директор на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", гр. София, чрез процесуалния си представител юрк. Йохан Иванов оспорва касационната жалба и моли да се отхвърли като неоснователна. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и извърши преценка на обжалвания съдебен акт съгласно чл. 218 АПК, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна, по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред административния съд е бил ревизионен акт, с който на Роуд Билдинг ЕООД е начислен ДДС в размер на 36 400 лева и лихви за просрочие в размер на 7 444.91 лева, резултат от непризната вътреобщностна доставка /ВОД/ на стоки /сондажно-пробивни инструменти/ за данъчен период м. 06.2011 г. по фактура № 134/20.06.2011 г. с получател SC ROBANI OFFICE SRL, Румъния. /Робани офис ЕООД/. С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата изцяло, като е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган по приходите на основание чл. 119, ал. 2 ДОПК след надлежно възложена ревизия и отговаря на изискванията за форма по чл. 120 ДОПК. По материалната законосъобразност на акта съдът е приел, че ползването на правото на освобождаване от ДДС на основание чл. 53, ал. 2 от ЗДДС, законосъобразно е отказано от органите по приходите, тъй като не е доказано извършването на вътреобщностната доставка по смисъла на чл. 7 от ЗДДС, чрез документите по чл. 45 от ППЗДДС и по-конкретно не е установено изпращането или транспортирането на стоките, предмет на доставката от територията на страната до територията на Румъния. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Съдът е извършил дължимата проверка по чл. 160, ал. 1 и ал. 2 ДОПК като е разгледал и се е произнесъл по всички основания за законосъобразност на ревизионния акт, предмет на съдебен контрол, но неправилно е приел, че актът е издаден от компетентен орган по приходите, на основание чл. 119, ал. 2 ДОПК. От доказателствата по делото се установява, че процесният ревизионен акт е издаден във връзка с решение № 492/15.03.2013 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика", град София, с което на основание чл. 155, ал. 4 ДОПК е отменен предходен ревизионен акт № 141204011/14.09.2012 г. на "Роуд Билдинг" ЕООД в оспорената му част относно задълженията по ЗДДС за данъчен период м. 06.2011 г. и преписката е върната на органите по приходите за нова ревизия. По този начин е възстановена висящността на ревизионното производство, за което няма спор по делото, че е образувано преди 1.01.2013 г. Нормата на чл. 119, ал. 2 от ДОПК е изменена с ДВ бр. 82/2012., в сила от 1.01.2013 г. предвижда, че ревизионният акт се издава от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията в 14-дневен срок от подаването на възражение или от изтичането на срока за възражения. Съгласно § 35 от ПЗР на ЗИДДОПК /ДВ бр. 82/2012 г. в сила от 1.01.2013 г./ всички образувани и висящи ревизионни производства към деня на влизане в сила на този закон, се довършват по досегашния ред. В този преходен режим попадат образуваните и висящи ревизионни производства, по които преписката е върната за нова ревизия от решаващия орган, тъй като съгласно чл. 155, ал. 6 от ДОПК, с решението по чл. 155, ал. 4 ДОПК не се поставя началото на ново ревизионно производство. Следователно производството по извършване на процесната ревизия, се явява образувано и висящо към момента на изменението на чл. 119, ал. 2 ДОПК /ДВ бр. 82/2012/, поради което и на основание § 35 от ПЗР на ЗИДДОПК е приложим действащият до 1.01.2013 г. ред за издаване на ревизионния акт, който изисква компетентният орган по приходите да бъде оправомощен със заповед на органа, възложил ревизията. В случая по делото няма спор, че ревизионният акт е издаден от органа, възложил ревизията и от ръководител екип, които не са оправомощени със заповед по чл. 119, ал. 2 от ДОПК / в ред., действаща преди изм. с ДВ бр. 82/2012 г./ и не разполагат с материална компетентност да издадат ревизионния акт на "Роуд Билдинг" ЕООД. При липса на компетентност на органа - издател, ревизионният акт се явява нищожен. Като е приел, че актът е валиден, административният съд е постановил решението си в противоречие с чл. 119, ал. 2 във връзка с § 35 от ПЗР на ЗИДДОПК, поради което и на основание чл. 218, ал. 2 АПК във връзка с чл. 221, ал. 1 АПК то следва да бъде отменено изцяло. Спорът следва да се реши по същество като на основание чл. 168, ал. 2 от АПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК се прогласи нищожността на оспорения ревизионен акт. Предвид наличието на порок, който засяга преценката на съда относно валидността на акта, е безпредметно да се обсъждат останалите доводи на касационния жалбоподател за неправилна преценка на доказателствата по делото относно спорния по делото фактически въпрос за осъществяването на ВОД от ревизираното дружество, които доводи са относими към материалната законосъобразност на акта. При този изход на спора и предвид своевременно направеното искане, на касационния жалбоподател се дължат сторените съдебни разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 575 лева - платени държавни такси, депозит за вещо лице и адвокатско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,