Решение № 4449 от 11.5.2022 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Касационната жалба на управителя на Водоснабдяване и канализация ШуменООД, приподписана от упълномощен юрисконсулт Е. Манова, подадена против решение 104 от 17.02.2022 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК-945/953/957/2021 г., в частта му по т. 1 и т. 2 от диспозитива на решението. В касационната жалба се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на оспорения акт на Комисията. Касационният жалбоподател твърди, че изготвяне на отчета по Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали /НУСОВРСМ/ следва да бъде направено едва след приключване на строително-монтажните работи, когато единствено е възможно да се дадат окончателните данни за обема на образуваните и третирани отпадъци. Излага становище, че в офертата на отстранения участник Пътинвест-ИнженерингАД е заложено изготвянето на отчета по Приложение 6 от НУСОВРСМ да бъде изпълнявано през целия период на строителните работи на обекта, като не е съобразено, че това планиране е невъзможно, защото анализ на всички генерирани количества отпадъци за обекта не може да се осъществи в етапа на изпълнението на строителството, респ. правилно комисията на възложителя е констатирала, че офертата не отговаря на предварително обявените условия на обществената поръчка и е предложила същата за отстраняване. Счита за неправилен изводът на КЗК за липса на законодателна пречка този отчет да бъде съставян и обновяван периодично, при наличие на нови данни, защото в нормата на чл.10 от НУСОВРСМ е регламентирано, че в случаите на чл.8, ал.3 от НУСОВРСМ отчетът по ал.1 се изготвя след приключване на всеки от етапите. Претендира отмяна на обжалваното решение, с което се отменя като незаконосъобразно решение D10437266 от 16.11.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД. Заявява искане за присъждане на направените разноски за двете инстанции. Втората касационна жалба е предявена от ДЗЗД Трансконсулт Група БГ, с участници Трансконсулт ГрупаЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. София и Трансконсулт Група БГООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от инж. М. Гечева, подадена чрез упълномощен адв. К.Пеловски, срещу гореописаното решение 104 от 17.02.2022 г. на КЗК, по преписка КЗК-945/953/957/2021 г., в частта му по отношение на подадената жалба от ДЗЗД Трансконсулт Група БГ. Този касационен жалбоподател също оспорва изводите на Комисията и заявява, че в техническото му предложение и в Графика му за изпълнение на работната програма по категоричен начин е изяснено каква е ангажираността на експерта координатор по безопасност и здраве/КБЗ/. Сочи, че в графика ясно е посочена в дни продължителността на периода за ангажиментите на КБЗ на обекта по позиции 69 до 75 649 дни. Счита, че в стремежа си да отстрани ДЗЗД Трансконсулт Група БГ възложителят се е позовал на субективно визуално възприятие на една линия, като несъответствието в графика на участника е определено на око, като е посочено само, че работата по осъществяване на строителен надзор на строителните дейности приключват след заложения срок за изпълнение на дейностите и ангажиментите на координатора по безопасност и здраве. Заявява, че КЗК е възприела мотивите на възложителя, без да извърши какъвто и да е критичен анализ на тяхната основателност, което е довело до необоснованост на решението на Комисията. Моли Върховния административен съд да отмени процесното решение на КЗК, като неправилно и да постанови друго, с което да върне преписката на възложителя за продължаване на процедурарта, със задължителни указания за допускане на ДЗЗД Трансконсулт Група БГ въз основа на представената от него оферта и документи. Прави искане за присъждане на сторените разноски пред ВАС и КЗК. Ответникът - Пътинвест-ИнженерингАД, със седалище и адрес на управление в гр. София, оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт Младенова, която в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърлянето им като неоснователни и потвърждаване обжалваното решение на КЗК. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответните страни -"Интерпроконсулт" ЕООД и "СИ ЕС ДИ" ДЗЗД, не изразяват становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби, защото КЗК е установила нарушения в процесната обществена поръчка по отстраняване на Пътинвест- инженерингАД, тъй като не е налице законова пречка, включително и по НУСОВРСМ, отчетът да бъде съставян и обновяван периодично, при наличието на допълнителни данни. Според участващия по делото прокурор ДЗЗД Трансконсулт група - БГ законосъобразно е било отстранено от възложителя и правилно КЗК е потвърдила акта на възложителя в тази част. Предлага решението на КЗК да се остави в сила, тъй като не са налице касационни основания по чл.209 от АПК. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в нормата на чл. 216, ал. 1 ЗОП. Разгледани по същество касационните жалби на Водоснабдяване и канализация ШуменООД и на ДЗЗД Трансконсулт Група БГ са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение 104 от 17.02.2022 г., е отменено решение D10437266 от 16.11.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Консултантските услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствието на инвестиционните проекти на обектите, включени в обхвата на проект: Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен по три обособени позиции", издадено по Обособена позиция 1; процедурата е открита с решение D87874 от 02.02.2021 г. на възложителя; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка, при спазване на задължителните указания, дадени в решението; оставена е без уважение жалбата на "Ар Консулт Шумен" ДЗЗД срещу решение D10437266 от 16.11.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет; оставена е без уважение жалбата на ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" срещу решение D10437266 от 16.11.2021 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД за определяне на изпълнител на обществена поръчка с горепосочения предмет; възложено е на "Водоснабдяване и канализация-Шумен" ООД да заплати направените от "Пътинвест-Инженеринг" АД в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 1940 /хиляда деветстотин и четиридесет/ лева; оставено е без уважение искането на ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" за възлагане на направени в производството разноски. За да достигне до този резултат КЗК е установила, че с решение D87874 от 02.02.2021 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантските услуги по упражняване на независим строителен надзор и оценка за съответствието на инвестиционните проекти на обектите, включени в обхвата на проект: Интегриран проект за подобряване на водния сектор на обособена територия обслужвана от ВиК Шумен по три обособени позиции", с уникален 00550/2021-0005 в ЦАИС ЕОП. Със същото решение са одобрени обявлението за оповестяване и документацията за участие в процедурата. Комисията е констатирала, че в Методиката за определяне на оценката са предвидени следните минимални изисквания по отношение на съдържанието на техническото предложение: Всеки участник в настоящата обществена поръчка следва да представи с Техническото си предложение - Образец 3 Работна програма за организация и изпълнение на договора и график; Участниците следва да разработят и представят график, изготвен съобразно дейностите, процесите и организацията, описани в техническото предложение, Техническата спецификация, Договора и в съответствие с действащата нормативна уредба. В графика следва да е налице съответстващо разпределение на времето между различните процеси, съставящи отделните дейности, при отчитане и на времето необходимо за провеждане на нормативно изисквани процедури, като са посочени и индивидуалните експерти /по длъжности/ за изпълнението на всеки процес. КЗК установила още, че е предвидено участник да бъде отстранен от процедурата: ако не е разработил техническото предложение съгласно техническите спецификации и изискванията на Възложителя, посочени в точка; ако Техническото предложение не съответства на Графика за изпълнение; ако се установи несъответствие между отделните части на работната програма и/или между графика за изпълнение и описанието на който и да е от елементите на работната програма. Във връзка с оспорването на ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" органът по преразглеждането е приел, че в тази част преценката на назначената от възложителя комисия и на самият възложител е законосъобразна и в съответствие с обявените задължителни условия с утвърдената документация за участие и не противоречи на императивните изисквания, съдържащи се в приложимите норми на ЗОП и ППЗОП. В мотивите на обжалваното решение е отразено, че предложеният от участника ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" от участника график за изпълнение не съответства на изискванията на техническата спецификация Съгласно ангажиментите по техническата спецификация, Изпълнителят следва да осигури Координатор по безопасност и здраве, който да изпълнява лично всички функции предвидени в Наредба 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи. Установено е, че това изискване на възложителя не е съобразено в графика на дружеството, тъй като в него дейностите по позиция 69 КБЗ за етапа на строителство приключват преди да са завършили планираните ангажименти за реализацията на строително-монтажните работи на обекта. КЗК е приела, че така изготвеният график не отговаря на изискването на техническата спецификация, а именно: ангажиментите на координатора по безопасност и здраве да бъдат за целия етап на строителството, т.е. от неговото начало до самия му край, защото в него е предвидено дейността "Упражняването на строителен надзор по време на изпълнението", да бъде с продължителност 658 дни, докато дейността "КБЗ за етапа на строителство" 649 дни, при което е ясно, че не се предвижда координаторът по безопасност и здраве да упражнява функциите си през целия период на строителство. Оттук е изведено заключение, че правилно помощният орган по провеждане на възлагателната процедура и в последствие възложителят, са счели, че жалбоподателят е представил техническо предложение, което не съответства на предварително обявените от възложителя изисквания и са го отстранили от по-нататъшно участие в процедурата. Според решаващия съдебен състав обжалваното решение в оспорената му част от ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, органът по преразглеждането е произнесъл законосъобразен акт, който следва да остане в сила. КЗК точно е констатирала, че от графичното оформление на представения от ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" график безспорно се установява, че началото на дейността, включваща шестте поддейности съвпада с началото на дейността "Упражняването на строителен надзор по време на изпълнението", но не съвпада с началото на дейност "Етап на изпълнение на строително-монтажните работи". В първоинстанционното производство и в касационната жалба е развита тезата, че комисията на възложителя е базирала заключението си само на визуалното възприемане на графичното изображение (на око) към графика, без да разгледа посочените конкретни срокове в цифри. КЗК правилно е установила, че от съдържанието на предложения график е видно, че за двете дейности е предвиден различен начален момент и макар и да са с една и съща продължителност не е доказано, че ще бъдат изпълнявани по едно и също време. От съществено значение в случая е обстоятелството, че функцията на линейния график е именно такава визуално да онагледи продължителността на отделните дейности и поддейности, както и техните взаимовръзки. В конкретната хипотеза съобразно регламентираното от възложителя в обявената документация за участие и съгласно приложимите правни норми, координаторът по безопасност и здраве следва да изпълнява задълженията за целия срок, в който ще се осъществява строителството, което обаче в случая не е предвидено в процесния график на горепосочения участник. При това положение съдът споделя становището, изразено от Комисията в мотивите на обжалваното решение, че така оформеният и предложен от визирания участник график, като част от техническата му оферта не отговаря на предварително обявените условия на обществената поръчка, от което следва обоснованият извод, че назначената от възложителя комисия и самият възложител законосъобразно са отстранили ДЗЗД "Трансконсулт Група-БГ" от участие в процедурата на основание чл.107, т. 2, буква "а" ЗОП. Относно касационната жалба на управителя на Водоснабдяване и канализация ШуменООД, настоящият съдебен състав счита, че тя също е НЕОСНОВАТЕЛНА. Това е така, защото КЗК е преценила за основателна жалбата на отстранения участник Пътинвест-ИнженерингАД, като е констатирала, че от съдържанието на Протокол 2, приключен на 05.11.2021 г., обективиращ работата на назначената от възложителя комисия, е видно, че помощният орган е приел, че представеният от участника график за изпълнение, отразяващ планираното изпълнение на дейностите по обществената поръчка, не съответства на изисванията на техническата спецификация от документацията и на относимата нормативна уредба. В мотивите на цитирания протокол е отразено, че не е съобразено Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали за изпълнение на ПУСО, понеже този отчет не е планиран правилно в графика от офертата, доколкото тази дейност е заложена да се изпълнява през цялото време на строителните работи на обекта, което противоречало на разпоредбите на Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали. Обсъдено е, че според указанията на приложимата наредба за изчисляване на постигната степен на материално оползотворяване е необходимо да се вземат предвид всички образувани отпадъци от строежа като видове и като сумирани количества, с оглед на което Отчетът по Приложение 6 и неговите атрибути, следва да се изготви едва след приключване на строително-монтажните работи за обекта, а не както е заложено в графика на този участник по време на изпълнението им. В тази връзка КЗК правилно е установила, че в предложението на Пътинвест-ИнженерингАД за изпълнение на поръчката, в т. 6 "Описание на дейностите на консултантът и разпределение на отговорностите по изпълнението им от експертите, съобразно експертния им профил", подт. 22 е предвидено изготвянето на отчет, съгласно Приложение 6 от Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали за изпълнение на ПУСО. В случая участникът е заявил в техническото му предложение, ще предаде/завърши окончателния отчет за изпълнението на плана за управление на строителните отпадъци, след съставянето на Акт образец 15, след приключване на строителството. Дружеството е посочило изрично, че в Окончателния му доклад ще докладва за изпълнението на всички мерки по управление на отпадъците и постигнатите цели за материално оползотворяване и влагане на рециклирани материали и СО за обратни насипи, като е бил определен следният срок за изготвяне на отчета: "Начало: от деня на съставяне на Протокол обр. 2а за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво. Край: до деня на съставяне на Акт Обр. 15". Съдът възприема становището на КЗК, че документацията на процесната поръчка не е предвидена изрично забрана, че участниците нямат право да събират и обработват данните, част от приложение 6 по НУСОВРСМ преди приключването на строителството. Органът по преразглеждането правилно е акцентирал на обстоятелството, че отстраненият участник в графика си и в предложението за изпълнение няма доказателства в подкрепа на тезата на възложителя, че "Пътинвест-Инженеринг" АД планира да прави изчисления, да включва обобщени данни и окончателно да попълни отчета по приложение 6 преди приключване на строителството, а точно обратно изрично е посочил в офертата си, че планира краен срок за изготвяне на окончателния си отчет след края на строителството (Акт Обр.15). С оглед на това настоящият съдебен състав намира, че незаконосъобразно помощният орган на възложителя е тълкувал изискванията на приложимата наредба и погрешно е преценил, че "Пътинвест-Инженеринг" АД не съответства на изискванията на техническата спецификация и на нормативната уредба. Възложителят безкритично е възприел изцяло мотивите на назначената от него комисия и е счел, че горепосоченото дружество следва да бъде отстранено от участие в процесната възлагателна процедура, тъй като приложения график не съответствал на указанията на Наредбата за изчисляване на количеството на всички образувани отпадъци от строежа. Решаващият съдебен състав не споделя това становище, защото както бе отразено по- горе липсва нормативна пречка отчетът да бъде съставян и обновяван периодично, при наличие на нови и допълнителни данни. В случая не може да се приеме като основание за отстраняване на участника фактът, че събирането на документи и данни, необходими за изготвянето на отчета, ще се осъществява през целия период на строителство, а не единствено след приключването на строителството. С оглед на това съдът намира, че възложителят незаконосъобразно е отстранил офертата на "Пътинвест-Инженеринг" АД от участие в процедурата по обособена позиция 1 и на това основание КЗК правилно е отменила процесното решение за класиране на участниците и процедурата е върната от етап ново разглеждане на документите за подбор на участниците по тази обособена позиция. По изложените съображения, настоящият съдебен състав счита, че атакуваното решение на КЗК, в обжалваните му части, не страда от инвокираните с касационните жалби пороци. При този изход на спора искането на касаторите за присъждане на направените разноски следва да се остави без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 ГПК възложителят следва да заплати на ответника Пътинвест-ИнженерингАД разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, възлизащо на 200 лв., който размер е определен съобразно чл. 37 от Закона за правната помощ във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. На основание на горното и на чл.221, ал.2, изречение първо, предложение първо АПК във вр. с чл.216 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,